Решение № 11016 от 1.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6476/2011 г.

Решение № 11016 от 1.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6476/2011 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). Образувано е по жалба на Емилия Топалова - Хаджипетрова срещу решение № 62/28.03.2011 г. по преписка № 261/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД; Комисията), в частта, с която се установява, че по отношение на Ванушка Колева Павлова от гр. Стара Загора жалбоподателката, в качеството на директор на Целодневна детска градина (ЦДГ) № 31 "Слънце" - гр. Стара Загора, е извършила дискриминация по признак "възраст" на основание чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр., във връзка с чл. 4, ал. 1 от същия закон чрез прекратяване на трудовото й правоотношение, в частта, с която на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр. на жалбоподателката е наложена имуществена санкция в размер на 250 (двеста и петдесет) лева за описаната дискриминация по признак "възраст" и в частта, с която на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗДискр. на жалбоподателката, в качеството й на директор на ЦДГ като работодател е предписано да се въздържа от действия, които нарушават ЗЗДискр. при прилагане на чл. 328, ал. 1, т. 10 от Кодекса на труда (КТ). Решението на КЗД в останалата част, с която не е установен тормоз по смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗЗДискр. по отношение на Ванушка Колева Павлова от страна на директора на ЦДГ № 31 "Слънце" - гр. Стара Загора Емилия Топалова - Хаджипетрова, не е обжалвано и е вляло в законна сила. В жалбата се твърди, че решението в обжалваната част е незаконосъобразно поради противоречие с чл. 4, ал. 2 и 3 ЗЗДискр., тъй като изводът на КЗД, че едностранното прекратяване на трудовия договор от страна на работодателя чрез пенсионирането на детската учителка е надхвърлило в голяма степен необходимите мерки, които тя би могла да предприеме като ръководител. Жалбоподателката твърди, че към момента на пенсионирането на Ванушка Павлова при условията на § 5, ал. 1 от преходните и заключителните разпоредби на Кодекса за социално осигуряване (КСО) няма други лица по трудово правоотношение в ЦДГ № 31 "Слънце", спрямо които би могло да се приложи посоченото основание за пенсиониране, поради което липсват условията за съпоставимост, въз основа на които да се преценява наличието на дискриминационно отношение. В жалбата се твърди, че пенсионирането на учителката Ванушка Павлова на основание § 5, ал. 1 КСО е далеч по-благоприятно за нея от налагането на дисциплинарно уволнение след две влезли в сила заповеди за дисциплинарно наказание "предупреждение за уволнение" и е основано на съображения във връзка с изпълнението на задължението на работодателя да осигурява еднакви и нормални условия на труд, но и да гарантира приемлива среда за нормалното развитие на децата от детското заведение. Ответникът - КЗД, и заинтересованата страна Ванушка Павлова молят жалбата да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в 14-дневния срок по чл. 68, ал. 1 ЗЗДискр. и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалваното решение и прецени доводите на страните съобразно доказателствата по делото, съдът счете жалбата за основателна по същество. За да постанови решението в обжалваните му части КЗД е приела, че трудовото правоотношение на Ванушка Колева Павлова е прекратено от директора на ЦДГ № 31 "Слънце" - гр. Стара Загора Емилия Топалова - Хаджипетрова със заповед № 50/09.02.2009 г. на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ при условията на § 5 ПЗР КСО, считано от 11.02.2009 г., поради придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст 3 години по-рано от възрастта по чл. 68, ал. 1 и ал. 2 КСО и 34 години учителски осигурителен стаж. Прието е, че жалбоподателката е отказала да подпише копие от предизвестието за прекратяване на трудовото правоотношение и от заповедта за това, като отказът й е удостоверен с подписите на двама свидетели. Счетено е, че пенсионирането е извършено по преценка на работодателя като правото на обезщетение при пенсиониране по чл. 222, ал. 3 КТ не е нарушено. КЗД е приела, че Ванушка Павлова е пенсионирана от работодателя петнадесет месеца по-рано от навършване на необходимата възраст съгласно чл. 68 КСО, а именно 60 години за 2009 г. Прието е, че няма данни за необходимост от съкращаване на щата или намаляване броя на децата в детската градина, което да изисква пенсионирането на учителката без нейно съгласие преди навършването на изискуемата възраст за това. Счетено е, че на Ванушка Павлова са наложени три дисциплинарни наказания от работодателя, последните две от които "предупреждение за уволнение"; прието е, че преди пенсионирането е имало инцидент с дете със специални образователни потребности от групата на пенсионираната учителка, като за това провинение не й е искано обяснение. КЗД е счела за неоснователен доводът на директорката, че е прибягнала до пенсионирането на учителката като по-благоприятен за нея вариант и по съображения във връзка със защитата, от която учителката се ползва по силата на чл. 333 КТ поради онкологично заболяване. КЗД е приела, че директорката е могла да предприеме и други мерки съгласно КТ, като й наложи дисциплинарно наказание, като преди това изслуша служителката или приеме писмените й обяснения по случая или да наложи дисциплинарно уволнение съобразно тежестта на нарушението. Прието е, че вместо да наложи някоя от посочените мерки, директорката е проявила субективно отношение и макар да е пенсионирала учителката в съответствие със закона, като е прекратила едностранно трудовото правоотношение е надхвърлила в голяма степен необходимите мерки, които тя би могла да предприеме като ръководител при създалата се ситуация. Счетено е, че не са налице предпоставките на чл. 6 от Директива 2000/78/ЕО на Съвета от 27.11.2000 г. за създаване на основна рамка за равно третиране в областта на заетостта и професиите (Директива 2000/78; директивата) разликите в третирането на основание възраст да са обективно и обосновано оправдани от законосъобразна цел, включително законосъобразна политика по заетостта, трудовия пазар и средствата да са пропорционални; не са налице изискванията за съразмерност, обосновани с възникналия инцидент с детето със специални образователни потребности или с дадената квалификация от страна на директорката, че учителката е емоционално нестабилен човек. Прието е, че поради това Ванушка Павлова е поставена в неравностойно положение спрямо другите лица, пенсионирани при условията на чл. 68 КСО, което представлява пряка дискриминация по признак "възраст" съгласно чл. 4, ал. 2 във връзка с чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., като е налице пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното третиране и причината за него. Счетено е, че работодателят не е ангажирал доказателства, че действията й като ръководител на детското заведение са били обективно оправдани за постигане на законна цел и средствата за постигането на тази цел не надвишават необходимото, съобразно изискването на чл. 7 ЗЗДискр. и чл. 6 от директивата, тъй като прекратяването на трудовото правоотношение по § 5 ПЗР КСО не е задължително, а представлява субективно право на служителката при желание за по-ранно пенсиониране. Върховният административен съд, седмо отделение, намира, че решението в обжалваната му част е незаконосъобразно поради нарушение на чл. 4, ал. 1 и ал. 2 ЗЗДискр. по следните съображения: За да е налице неравно третиране законът изисква да е доказано по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по чл. 4, ал. 1, ЗЗДискр., отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. В случая това означава, че следва да бъде доказано, че работодателят Емилия Хаджипетрова е упражнила правомощието за едностранно прекратяване на трудовото правоотношение на Ванушка Павлова по причина на признака "възраст" или друг защитен признак. Нормите на чл. 328, ал. 1, т. 10 КТ за прекратяване на трудовото правоотношение при придобиване право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на чл. 68 КСО и на § 5 КСО се намират в съотношение на обща към специална. Прекратяването на трудовото правоотношение с учител при придобиване на право за осигурителен стаж и възраст може да се извърши на основание както общата, така и специалната разпоредба, като право на работодателя е да прецени коя да приложи. Това право се упражнява по преценка на работодателя и тази преценка не се контролира от съда. На съдебен контрол подлежи единствено спазването на изискванията на съответната норма. Въпросът за законосъобразността на прекратяването на трудовото правоотношение не е предмет на производството по ЗЗДискр. За да е налице неравно третиране и да се установи дискриминационно нарушение е необходимо да се провери еднаквостта при упражняването на правото на работодателя. Комисията не е установила наличието на други лица, спрямо които това право е било упражнено по различен начин и по делото не е установено към момента на прекратяване на трудовото правоотношение на Ванушка Павлова в детската градина да е имало лица, които като нея отговарят на изискванията на § 5 КСО за пенсиониране. Установено е, че лицето, което е пенсионер и е назначено на работа, съвместява длъжностите на огняр и общ работник в детската градина, поради което, тъй като не е учител, разпоредбата на § 5 КСО е неприложима и съответно не са налице сравними сходни обстоятелства, както изисква чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. Действително, нормата на § 5 КСО е дискриминационна, тъй като установява различно третиране, като създава възможност по преценка на работодателя за пенсиониране по признак възраст на определен кръг лица - учители, които имат учителски осигурителен стаж 30 години за мъжете и 25 години за жените и 3 години по-рано от възрастта по чл. 68, ал. 1 и 2 КСО. Това означава, че е налице нормативно въвеждане на различно третиране на тези лица, в резултат на което при прилагането й учителите са подложени на пряка дискриминация спрямо всички останали работещи. Това различно третиране обаче има обективно и обосновано оправдана законосъобразна цел по смисъла на чл. 6 от Директива 2000/78, а именно установена е в защита интересите на дефинирания в § 5 КСО кръг лица, полагащи учителски труд в рамките на определения в същата норма срок. Посочената разпоредба е приета по предложение на синдикалните и професионални национално представени сдружения на учителите и на работещите в сферата на образованието и има повече от десет години приложение - въведена е от 01.01.1999 г. и е съпроводена със специална финансова политика. Въвеждането й е предхождано от двугодишен период на натрупване на финансови средства в специален учителски пенсионен фонд, в който средствата са за сметка на работодателя. Прилагането й е съпроводено със специални компесаторни финансови механизми - добавка за ранно пенсиониране, осигурявана за сметка на внасяните от работодателя осигурителни вноски. С оглед на това мярката, макар и дискриминационна по своя характер, тъй като третира различно лицата на основата на признак възраст, е въведена с цел да елиминира определени последици, породени от условията, при които дейността се осъществява, като изискването не надхвърля необходимото за постигането й. Както бе посочено по-горе, тази разпоредба съответства и на установената в чл. 6 на Директива 2000/78 правна възможност държавите-членки да оправдават разликите в третирането по признак възраст. В случая, КЗД, вместо да обоснове разлика в третирането, е аргументирала извода си за наличие на дискриминация с другите правни възможности, които работодателят е имал по КТ - да изиска обясненията на служителя за допуснатото дисциплинарно нарушение или да наложи дисциплинарно наказание - "предупреждение за уволнение" или дисциплинарно уволнение. Тези аргументи не могат да обосноват неравно третиране, тъй като не са относими на плоскостта на преценката за наличие на дискриминация, която както бе посочено изисква да е проведена проверка на базата на сравнението с други лица, които при сравними сходни обстоятелства са третирани, били са третирани или биха били третирани нееднакво със засегнатото лице. Съображенията на КЗД не почиват на теста за установяване на пряка дискриминация, а се базират на разсъждения за теоретични правни възможности, които работодателят е могъл да използва, като се е обосновала, че пенсионирането на служителката е резултат от субективно отношение. Действително, доказателствата по делото категорично свидетелстват за остри противоречия и конфликти в колектива на детската градина, в частност между директорката и учителката Ванушка Павлова и други учителки, но това не обосновава наличието на защитен признак по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Дискриминация би могло да се установи, ако нормата на § 5 КСО, като привидно неутрална разпоредба, при еднаквото третиране на лицата, които отговарят на изискванията (имат искания професионален стаж и възраст), има за съответното лице различен ефект, обусловен от признаците по чл. 4, ал. 1 ЗЗД, което в случая не е доказано. Наличието на междуличностни противоречия и влошени отношения, каквито са данните по делото, не могат да обосноват извода, че работодателят в случая е упражнил правото да прекрати трудовото правоотношение на учителката на основание § 5 КСО по причина на защитен признак, което следва да е налице за конкретния учител в конкретния случай, отделно от нормативното въвеждане на основанието за пенсиониране по цитираната разпоредба по признака "възраст", което, както бе посочено, е обосновано от законосъобразна цел. Воден от горното, Върховния административен съд, седмо отделение,