Решение № 12818 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9242/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), чрез пълномощник, против Решение 4685 от 12.07.2023 г. по адм. дело 8719/2022 г. на Административен съд София-град (АССГ).

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 30.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор СОА22-ДГ55-318/09.06.2022 г. с изпълнител Трейс груп холд АД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС) и на чл. 70. ал. 5 и ал. 7, т. 1,2 и 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касаторът навежда доводи, за неправилност на съдебния акт поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение твърди, че изискването всеки участник в обединение, който ще изпълнява строителство, да притежава застраховка професионална отговорност за втора категория строежи към момента на подаване на офертата, необосновано ограничава участието на субекти, които имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи. Сочи, че така формулирано изискването е ограничително спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителни дейности, за които не се изисква наличие на застраховка Професионална отговорност.

Относно второто нарушение твърди, че неяснотите в начина на тълкуване нарушават законовото изискване да не се ограничава необосновано участието на потенциални икономически оператори, респ. не съответстват на принципите на равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция и недопускане на дискриминация. Безспорно наличието на поне два начина за възприемане на изложената от бенефициера информация рефлектира отрицателно върху възможността на участниците да предвидят начина, по който ще бъде оценена офертата им - пораждат се съмнения относно характера и обема на информацията, която те следва да предоставят в своите предложения. Съответно доколкото разликата между начина, по който те тълкуват заложените изисквания, и този, по който се възприемат последните от оценяващия орган, би могла да доведе до отстраняването им от процедурата, с оглед ограничаване на подобни неблагоприятни резултати, изискванията следва да са ясни и недвусмислени и прочитът им да е еднакъв, независимо от субекта, който го прави. Позовава се на практика на ВАС.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът Столична община, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:

На 01.02.2022 г. между УО на ОПОС и Столична община е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС с Д-34-1 за изпълнение на проект Изграждане на ВиК инфраструктура на Столична община.

На 23.04.2021 г. заместник-кметът на Столична е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране и строителство на обект: Доизграждане на канализационна мрежа на кв. Суходол, р-н Овча купел.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/124306.

На 09.06.2022 г. между Столична община и Трейс груп холд АД е сключен договор СОА22-ДГ55- 318 с предмет Инженеринг проектиране и строителство на обект: Доизграждане на канализационна мрежа на кв. Суходол, на стойност 2 842 000,00 лева без ДДС.

На 25.07.2022 г. Столична община е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 08.08.2022 г. Столична община е представила възражение.

С решение от 30.08.2022 г., ръководителят на УО на ОПОС, е определил на Столична община финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор СОА22-ДГ55- 318/09.06.2022г. с изпълнител Трейс груп холд АД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС и на чл. 70. ал. 5 и ал. 7, т. 1,2 и 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е приложена Заповед РД-707/01.08. 2022 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.

В хода на съдебното производство е приета съдебно-техническа експертиза.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото нарушение съдът е приел, че условието за задължително застраховане произтича от нормативен акт - чл. 171, ал. 1 ЗУТ и чл. 2, ал. 1 НУРЗЗПС. Според съда възложителят е уточнил, че конкретното изискване за валидна застраховка професионална отговорност, покриваща минималната застрахователна сума за строежи втора категория, се отнася до всеки член в обединението, което не е юридическо лице, на когото са разпределени строителните дейности, съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението, като изрично е посочено, че то е относимо за всеки член на обединението за дейностите по строителство и съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. В това отношение, когато един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква задължителна застраховка професионална отговорност по чл. 171 ЗУТ, то само за тези членове на обединението следва да се изисква тя. Приел е, че разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението се предвижда в договора за създаване на обединението, като в конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима застраховка професионална отговорност на категорията строеж - предмет на възлагане, при съобразяване на вида и обема работа от този участник в обединението.

По отношение на второто нарушение съдът е приел, че административният акт е постановен при наличие на допуснати от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като за констатираното нарушение се обсъжда различен казус по друг договор. Обосновал е извод, че административният орган е формирал извод за наличие на допуснато нарушение въз основа на фактически установявания, различни от действителните такива, поради което административният акт и в тази част е незаконосъобразен.

По изложените съображения съдът отменил оспорения акт.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По отношение на констатираното от органа нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС:

Съгласно т.3.2.3 от Документацията по обществената поръчка, участникът следва да е застраховал професионалната си отговорност за проектиране и строителство, съгласно чл.171, ал.1 и ал.2 ЗУТ както следва: Минимално изискване: валидна застраховка Професионална отговорност (покриваща минималната застрахователна сума за строежи втора категория, съгласно чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство) или еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство

Когато участникът е обединение, изискването важи за членовете на обединението, които са пряко ангажирани с изпълнение на съответните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Според ръководителя на УО изискването всеки участник в обединение, което участва в процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка за строителство, да притежава застраховка професионална отговорност за втора категория строежи, необосновано ограничава участието на субекти, които имат право, на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС, да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи.

Този извод е неправилен.

Според чл. 2, ал. 2 НУРЗЗПС предмет на задължително застраховане по наредбата е професионалната отговорност на лицата по ал. 1 за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Разпоредбата на чл. 5 НУРЗЗПС предвижда минималните застрахователни суми за отделните лица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ за строежите от първа до пета категория включително. По силата на чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 НУРЗЗПС когато едно лице осъществява две или повече дейности като участник в строителния процес, всяка от дейностите подлежи на задължително застраховане при спазване на минималните суми по чл. 5.

От анализа на цитираните разпоредби следва извод, че за строежите от шеста категория не се изисква сключването на застраховка "Професионална отговорност".

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж втора категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, които ще извършват СМР следва да бъдат вписани в ЦПРС и да притежават застраховка "Професионална отговорност".

В случая намира приложение разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, съгласно която при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Видно от така формулираното условие в документацията изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност" за съответната категория строежи се отнася само и единствено до онези участници в обединението, които ще извършват строителна дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. По делото не е спорно и че това условие е предвидено в нормативен акт (чл. 171, ал. 1 ЗУТ и НУРЗЗПС). Следователно, както правилно е приел и първоинстанционният съд не е доказано твърдяното от ръководителя на УО нарушение.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение в тази част е правилен.

1. По отношение на констатираното от органа нарушение на чл. 70. ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Касаторът не сочи никакви доводи за неправилност на изводите на съда в тази част. В жалбата е цитирано съдържанието на разпоредбите на чл. 70. ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП, както и част от съдебно решение на ВАС, без да е релевиран какъвто и да е довод или извод въз основа на направените цитати.

Въпреки че реално липсват възражения срещу изводите на съда в тази част, на основание чл. 218, ал. 2 АПК съдът дължи проверка за съответствието на решението с материалния закон.

Видно от процесната методика за оценка, касаторът е приел възлагането на поръчката да се осъществява въз основа на два показателя Техническа оценка на офертата (ТО) и Финансова оценка на офертата (ФО). За определяне на оценката по ТО са предвидени пет подпоказателя: ТО1 Срок за изработване на технически проект с максимален брой 5 точки; ТО2 Срок за изпълнение на СМР, включително доставка, монтаж и пуск на съоръженията/оборудването за инсталациите с максимален брой 10 точки; ТО3 Професионалната компетентност на персонала с максимален брой 22 точки; ТО4 Специфични социални аспекти на изпълнението на поръчката - максимален брой 30 точки и ТО5 Концепция за изпълнение с максимален брой 33. Спорът по делото е по подпоказатели ТО4 и ТО5.

Съдът правилно е установил несъответствия в констатациите на административния орган, но неправилно е преценил тези несъответствия за съществени. Макар и действително в акта и уведомителното писмо да са налице фактически неточности, безспорно е, че мотивите са относими към процесната методика за оценка по подпоказатели ТО4 и ТО5.

Въпреки това, крайният извод за незаконосъобразност на акта в тази част е правилен.

Административният орган сочи нарушения на чл. чл. 70. ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП, без да конкретизира фактите по всяко от твърдените нарушения.

От описаните в процесния административен акт фактически основания не става ясно кои от тях органът счита за доказващи всяка една от визираните в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, съдържащи изисквания към начина за определяне на оценката по всеки показател. Няма пречка ръководителят на УО да счита за нарушени и трите, регламентирани в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, но от словесното описание на нарушението, не може да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията, тъй като не е подвел нито едно от описаните нарушения към конкретна хипотеза на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Налице е съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП.

С оглед на изложеното изводът на първоинстанционния съд за липса на допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70. ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка е правилен, тъй като не е доказан от сочените от органа фактически основания.

С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 6 446,40 лв., доказани с фактура от 14.10.2023 г. и платежно нареждане. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като дори не се твърди липса на правна и фактическа сложност. Искането за присъждане на разноските направени в първоинстанционното производство е недопустимо. Претендираните от Столична община разноски пред АССГ са й присъдени с обжалваното решение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд