Решение № 4702 от 17.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 срещу Решение 314 от 21.07.2021 г. на Административен съд Стара Загора, постановено по административно дело 340/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-638 от 22.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013, с което на Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по пет договора за изпълнение на обществена поръчка по за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 53г и чл. 51, ал.1, т. 9 от отменения Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), класифицирано по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилни изводите на съда, че изискването за представяне на документи за собствена и/или наета техника, към момента на подаване на офертите, не е ограничително. Обосновава, че изискването е нарушение на нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 53г и чл. 51, ал1, т. 9 ЗОП, отм. и правилно за него е определена финансова корекция за нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата по основание и размер. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди Решение РД-02-36-638 от 22.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Оперативна програма Регионално развитие 2007-2013 като законосъобразно. Претендира направените по делото разноски за две инстанции включително юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Община Стара Загора, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 20.05.2013 г. между Община Стара Загора и УО на Оперативна програма Регионално развитие 2007 2013 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора на стойност 9 401 071,75 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 4 990 685,25 лв. и собствен принос 249 534,26 лв. На 31.07.2015 г. кметът на Община Стара Загора открива процедура за възлагане обществена поръчка с предмет Строителни и монтажни работи в рамките на проект Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора с пет обособени позиции. Възложителят е приел критерий за възлагане - икономически най-изгодната оферта. В документацията за участие в поръчката е предвидено изискване за подбор, отнасящо се до минимално изискване участникът да разполагане с строителни машини и техническо оборудване: комбиниран багер с хидрочук 1 брой; мини челен товарач 1 брой; самосвал 1 брой и валяк до 5 т. 1 брой за всяка обособена позиция, а при оферта за повече от една обособена позиция сбора на посочените машини и оборудване. Посочено е, че към декларацията - списък на собствена и наета строителна техника, участникът прилага и документи за собственост или наем/лизинг на строителните машини и техническото оборудване. На 02.10.2015 г. Община Стара Загора сключва с Щрабаг ЕАД договор за изпълнение по обособена позиция 1 на обществената поръчка на стойност 294 836,84 лв. без данък добавена стойност. На 02.10.2015 г. Община Стара Загора сключва с Щрабаг ЕАД договор за изпълнение по обособена позиция 3 на обществената поръчка на стойност 267 851, лв. без данък добавена стойност. На 02.10.2015 г. Община Стара Загора сключва с Щрабаг ЕАД договор за изпълнение по обособена позиция 4 на обществената поръчка на стойност 255 987,26 лв. без данък добавена стойност. На 02.10.2015 г. Община Стара Загора сключва с Щрабаг ЕАД договор за изпълнение по обособена позиция 5 на обществената поръчка на стойност 282 556,29 лв. без данък добавена стойност. На 12.10.2015 г. Община Стара Загора сключва с ДЗЗД Пи Ес договор за изпълнение по обособена позиция 2 на обществената поръчка на стойност 242 039,94 лв. На 01.09.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007 2013 г. уведомява Община Стара Загора за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Зелена и достъпна градска среда за жителите на Стара Загора за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 53г и чл. 51, ал1, т. 9 ЗОП отм., класифицирано по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. На 08.09.2020 г. Община Стара Загора представя възражение. На 22.04.2021 г, с Решение РД-02-36-638, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007 2013 г. определя на Община Стара Загора финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по горепосочените договорите за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 53г и чл. 51, ал1, т. 9 ЗОП отм., класифицирано по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената, в съдебното производство, Заповед РД-02-14-357 от 14.04.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Регионално развитие 2007 2013 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Първоинстанционният съд, в анализа си относно правилното приложение на материалния закон, е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), като приема, че общината има качеството на икономически оператор, но осъщественото от нея не е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото не може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 53г и чл. 51, ал1, т. 9 ЗОП отм. съдът приема, че Община Стара Загора като възложител законосъобразно е изискала от участниците към декларацията за техническото оборудване да представят и документ за собственост или наем/лизинг на машините и оборудването, с които ще изпълняват предмета на поръчката като така се установяват техническите възможности на икономическия оператор да изпълни предмета. Счита, че изискването не е ограничително, тъй като не поставя нови условия и изисквания, а се отнася само до доказването на вече въведените такива и декларирани от участниците. Сочи още, че изискването е пряко свързано с предмета и съответства на логиката на действащия към момента на възлагане на поръчката закон ( чл. 53г ЗОП отм.), която едва в следващи законодателни промени е променена към облекчаване на изисквания само чрез деклариране. Обосновава извод, че поставеното изискване не е ограничително, не съставлява нарушение на чл. 25, ал.5 ЗОП отм. и съответно не представлява нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, поради което финансова корекция за него е незаконосъобразна и отменил решението, с което последната е определена. Допълнително съдът е изложил мотиви, че давностният срок за определяне на финансови корекции не е изтекъл, както и че оспорваният акт не е нищожен като издаден повторно, предвид че първото решение за определяне на финансова корекция за същото нарушение е било обявено за нищожно и съответно към 22.04.2021 г. не е имало влязъл в сила индивидуален административен акт за определяне на финансова корекция за същото нарушение. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и е отменил същия. Решението на съда е валидно, допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са и изводите му относно липсата на нищожност на акта, както и че давностният срок за определяне на финансови корекции по тази оперативна програма и в конкретния случай не е изтекъл. Мотивите са подробни и съответни на закона и доказателствата по делото, поради което настоящия съд няма да ги преповтаря. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Община Стара Загора има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно е наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на нередността. Относно вторият елемент - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане се твърди нарушение ограничително изискване за подбор свързано с декларацията списък на собствена и наета строителна техника, необходима за изпълнението на предмета на поръчка като се изисква едновременно с нея като доказателство да се представят и документи за собственост или наем/лизинг на техниката. Сочи се нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 53г и чл. 51, ал.1, т. 9 ЗОП, отм. Съгласно чл. 25, ал. 5 ЗОП, отм. възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 9 ЗОП, отм. за доказване на технически възможности възложителят може да изисква от участниците да представят описание на и декларации за техническото оборудване, с което разполагат. Посочената разпоредбата е ограничителна като изброява лимитативно документи, които възложителят може да изисква от участниците за доказване на техническите възможности. Извън посочените в разпоредбата документи възложителят не може да изисква други документи. Разпоредбата на чл. 53г ЗОП, отм. въвежда забрана за възложителя да изисква от участниците да доказват, че отговарят на определени критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в раздела. Между страните няма спор, че възложителят ведно с декларацията списък на собствена и нета строителна техника е изисквал и документи за собственост или наем/лизинг на същата. Първоинстанционният съд неправилно е счел, че тези допълнителни документи не представляват ограничително изискване и се вписват в хипотезата чл. 51, ал. 1, т.9 ЗОП, отм. Изискваните документи не са посочени в някоя от останалите разпоредби на чл. 51, ал. 1 ЗОП, отм. С оглед на така съществуващата законова уредба изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 9 ЗОП, отм. е неправилен. Изискването е ограничително, тъй като нарушава принципите на равнопоставеност и на недискриминация, защото поставя в неравностойно положение икономическите субекти - потенциални участници в обществената поръчка. Когато потенциалният участник не разполага със собствена техника от посочения в документацията вид, за да участва в обществената поръчка, той трябва или да закупи, или да наеме такава, без при това да има гаранция, че закупената, съответно наетата техника ще бъде ползвана, защото към датата на подаване на офертите не е известен спечелилият участник. Това е икономически неоправдано. Налага се извод, че участието на икономическите субекти в обществената поръчка е поставено в зависимост от способността им да придобият или да наемат съответните по вид строителни машини и оборудване, а това е икономическа тежест за потенциалните участници - разход, който не е оправдан, защото не е известен резултата от поръчката. Икономическите оператори, който разполагат към момента на подаване на офертите със собствена или наета такава механизация ще имат предимство пред тези, които тепърва следва да предприемат действия за осигуряването на машините и оборудването, за да отговорят на поставеното изискване. С оглед изложеното налице е нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 53г и чл. 51, ал.1, т. 9 ЗОП, отм, а обратният извод на първоинстанционния съд е неправилен като не съответен на закона и събраните доказателства. Така осъщественото от бенефициера нарушение обосновава извод, че е осъществен и вторият елемент на фактическия състав на нередността. Възложителят, за да е сигурен, че спечелилият обществената поръчка участник действително разполага с декларираната собствена или наета техника следва да изиска документи за собственост или наем/лизинг, но законосъобразно това може да стане само към датата на сключването на договора за изпълнение като разбира се е длъжен да информира потенциалните участници за необходимостта от представянето документите при сключването на договора. Третият елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Естеството на соченото нарушение на Закона за обществените поръчки , е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Наредбата. Следва да се отчита, че съгласно действащото право на Европейския съюз, както и на националното ни право свързано с него, не е налице изискване причинената от нарушението вреда да е реална. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2,