Решение № 10555 от 11.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7406/2016 г.

Решение № 10555 от 11.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7406/2016 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби, подадени съответно от "А. Т. И." ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя Н. В. Ш., и министъра на финансите, срещу решение № 353/26.05.2016 г. постановено по преписка № КЗК-208/234/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С този акт, по жалбите на О. "Б. Е.-П." ДЗЗД и О. "МТБ" е отменено решение № РМФ-27/21.04.2016 г. на министъра на финансите и централен орган за обществени поръчки за класиране на участниците и определяне на потенциални изпълнители по рамково споразумение, по обособена позиция № 2 "Осигуряване на самолетни билети за полети до други дестинации", постановено в открита електронна обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с 6 потенциални изпълнители за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на органите на изпълнителната власт, с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с решение № РФМ-7/21.01.2016 г. на възложителя, и преписката е върната на последния в частта й по обособена позиция № 2, за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците съобразно мотивите на решението, при съответно възлагане на направените от страните разноски. Касаторът "А. Т. И." ЕООД, атакува изцяло решението на КЗК. Твърди, че противно на направените в последното констатации, правилно помощният орган на възложителя го е допуснал до оценяване и класиране при липсата на основания за отстраняването му, тъй като към момента на подаването й, техническата му оферта е изцяло съобразена с изискванията на възложителя. Изтъква, че одобрената документация за участие не съдържа изискването участниците в електронната процедура за сключване на рамково споразумение да имат надлежна оторизация за тикетинг от авиокомпания "Б. Е." АД - възложителят е поискал представяне на техническо предложение, с декларирани възможности за изпълнение на условията по него. Наред с това, диспозитивният характер на чл. 68, ал. 11 от отменения ЗОП, според този касатор налага извод за незаконосъобразността на дадените от КЗК указания, на това основание да му бъдат изискани разяснения при новото разглеждане на процедурата. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат А. В., дружеството поддържа наведените доводи за незаконосъобразност на оспорваното решение на КЗК и претендира отмяната му, както и отхвърлянето на жалбите, подадени пред КЗК, ведно с присъждане на направените по делото разноски. Касаторът - министър на финансите и централен орган за обществени поръчки, излага съображения, че за "Б. Е.-П." ДЗЗД не е налице правен интерес от обжалване на решение № РМФ-27/21.04.2016 г., с което консорциума е класиран на второ място като потенциален изпълнител в процедурата, а на първо място е класиран и определен за потенциален изпълнител, участникът, предложил по-ниска цена от тази на жалбоподателя пред КЗК, тъй като тези цени ще подлежат на последващо уточняване в хода на процедурите по чл. 93б, ал. 3 вр. ал. 4 ЗОП (отм.). Счита, че КЗК се произнесла по недопустима жалба и претендира обезсилване на атакуваното в настоящото производство решение. На следващо място релевира доводи за неправилност на решението на КЗК, като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт Д. Д. поддържа касационната жалба по наведените в нея подробни съображения и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационните жалби. От останалите ответници О. "МТБ" и участниците в него "М. Т." ООД и "Б. Т. М." ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат Д. С., изразяват становище за неоснователност на касационните жалби, включително по изложени в писмен вид съображения за законосъобразността на решението на КЗК, по които претендират оставянето му в сила. Консорциум "Б. Е.-П." ДЗЗД, редовно призован, не изпраща представител - излага съображения за неоснователност на касационните жалби в писмено становище. Участникът в него, "П. К." ООД, редовно призовано, не изпраща представител и не изразява становище по жалбите. Другият участник в "Б. Е.-П." ДЗЗД - "Б. Е." АД, чрез процесуалния си представител в открито съдебно заседание юрисконсулт Я. Я., изразява становище за неоснователност на касационните жалби по съображения за законосъобразността на обжалваното решение на КЗК и прави искане за оставянето му в сила, както и за присъждане на направените по това дело разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за основателност на жалбите. Счита, че неправилно КЗК приема за незаконосъобразно решението на възложителя, тъй като техническата оферта на "А. Т. И." ЕООД е съобразена с изискванията на възложителя. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че касационните жалби са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същите за допустими, а разгледани по същество - за неоснователни, по следните съображения: С решение № 353/26.05.2016 г. постановено по преписка № КЗК-208/234/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбите на О. "Б. Е.-П." ДЗЗД и О. "МТБ", е отменено решение № РМФ-27/21.04.2016 г. на министъра на финансите и централен орган за обществени поръчки за класиране на участниците и определяне на потенциални изпълнители по рамково споразумение, по обособена позиция № 2 "Осигуряване на самолетни билети за полети до други дестинации", издадено в открита електронна обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с 6 потенциални изпълнители за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на органите на изпълнителната власт, с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", и преписката е върната на възложителя в частта й по обособена позиция № 2, за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, като с оглед данните по делото е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Върховният административен съд, в настоящият съдебен състав приема, че направените в тази връзка фактически изводи кореспондират изцяло с данните от представените по делото доказателства, а правните, са изцяло в съответствие с приложимите в случая на основание § 18 ПЗР на сега действащия ЗОП, разпоредби на чл. 69, ал. 1, т. 3, и чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.). Видно от представените по делото доказателства, открита е процедура за сключване на рамково споразумение, с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина" за нуждите на органите на изпълнителната власт, при утвърден критерий за оценка на офертите по смисъла на чл. 37, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) - "най-ниска цена", с решение № РМФ-7/21.01.2016 г. на министъра на финансите /като централен орган за обществени поръчки/. Противно на оплакванията в касационните жалби, обосновани са направените в решението на КЗК, релевантни фактически констатации, свързани с одобрената от възложителя документация за участие и по-конкретно със съдържанието и обема на изикванията по раздел III. 2.3. "Технически възможности", т. 3 от обявлението, възпроизведени в раздел II. "Условия за участие в процедурата, необходими документи, електронно попълване и подаване на офертата", т. 13 - подточка 1.3.3. "Доказателства за технически възможности и квалификация на участника", участниците да представят валиден документ - копие от разпечатка от BSP линк или друг документ, удостоверяващ валидна оторизация за работа в системата, както и авиокомпаниите, за които участникът има право на продажба на самолетни билети. Отчетено е, че видно от одобрената документация по обособена позиция № 2, Раздел "Техническа спецификация", т. 3. "Условия за ефективното изпълнение на поръчката", подточка 3.1. "Осигуряване на директни полети", възложителят е задължил всеки от определените потенциални изпълнители по рамковото споразумение да осигури: изгодни и удобни полети, във всички дни от седмицата; по всички дестинации от обособената позиция; по възможност директни или с минимален брой прекачвания с максимално кратки и/или съобразени с целите на пътуването престои; по редовни вътрешни и международни линии, предимно в икономична класа; възможност за приемане на заявки в работно и извънработно време, включително през почивни и празнични дни, по 24 часа в денонощие, 365 дни в годината. Изисквания в същия смисъл са посочени и в чл. 22 от Проекта на рамково споразумение, спроед който "Потенциалните изпълнители по рамковото споразумение следва да предлагат маршрути, които са с най-подходящи връзки за съответните дестинации. Те трябва да осигурят възможност за използването на директни полети. Когато няма директни полети до дадена дестинация, изпълнителите следва да осигурят недиректни полети с минимален брой прекачвания до съответната дестинация и съобразени с условията на всяка получена заявка /включително часови диапазон/", както и в утвърдения образец на индивидуален договор - според чл. 10, т. 6 от който "Изпълнителят се задължава да предлага маршрути с директни полети на авиокомпаниите, а когато това е невъзможно - такива, с най-подходящи връзки за съответните дестинации". Правилно е и направеното от КЗК отбелязване, че в подкрепа на извода за наличието на условието при изпълнение на поръчката по включените в предмета й дестинации да бъдат предлагани на първо място наличните директни полети по редовни авиолинии са и разясненията на възложителя, дадени при условията на чл. 29 ЗОП (отм.). В писмо изх. № 26-00-175/22.02.2016 г., на зададени от участник въпроси е отговорено, че предлаганите билети трябва да са "по редовни вътрешни и международни линии, предимно в икономична класа", уточнени като линии на редовни авиокомпании, а не на нискотарифни. Също така, на въпрос, при наличието на ежедневен директен полет до съответна дестинация, приемливо ли е използването на друга авиокомпания, предлагаща полет с едно прекачване, но с по-ниска цена, е отговорено, че задълженията на изпълнителите, свързани с предлагането на резервация в отговор на заявка от възложител, са описани в чл. 22 от проекта на рамково споразумение и в т. III. 3 от техническата спецификация, съгласно които изпълнителите трябва да осигурят използването на директни полети, а когато няма възможност за такива - полети с минимален брой прекачвания до съответната дестинация, съобразени с условията на получената заявка. Съгласно раздел I. "Описание на предмета на поръчката", т. 3 от документацията за участие, основни дестинации, по които се извършват пътувания, са: Берлин, Париж, Лондон, Страсбург, Виена, Люксембург, Амстердам, Москва, Вашингтон, Н. Й., Мадрид, Лисабон, Барселона, Стокхолм, Будапеща, Прага, Букурещ, Истанбул, Анкара, Атина и др., като тези и други основни дестинации са включени в образеца на ценова оферта по обособена позиция № 2, в който под № 24 фигурира и С. - Ларнака - С. Видно от констативен протокол от 18.03.2016 г., назначената от възложителя на основание чл. 34, ал. 1 ЗОП (отм.), комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите за участие в процедурата общо осем оферти, сред които и тези на дружеството - касатор в настоящото производство и обединенията - жалбоподатели пред КЗК, е установила несъответствие единствено относно документите за подбор на О. "МТБ", при което е дала съответни указания за отстраняването им, изпълнени в указания срок. Така в проведеното на 28.03.2016 г. заседание, комисията е разгледала техническите предложения на участниците, при което установила пълното им съответствие с предварително обявените от възложителя условия и пристъпила към отваряне на ценовите им предложения в Системата за електронно възлагане на обществени поръчки. По отношение на част от последните, в т. ч. и на направеното от "А. Т. И." ЕООД е констатирано, че съдържат предложения с числово изражение, подлежащи на оценяване, с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. При това и на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), комисията е изискала от тези участници подробни писмени обосновки за предложените цени по показатели ФО1 и ФО2 по обособена позиция № 2. Посочените от дружеството - касатор, обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП (отм.), са приети за обективни от комисията, назначена от възложителя, при което писмената обосновка на "А. Т. И." ЕООД е приета, а дружеството - допуснато до крайната оценка и класиране на офертите. Така, съобразно резултатите от работата на комисията по чл. 34 ЗОП (отм.), отразени в протокол от 14.04.2016 г., според който участниците по обособена позиция № 2 са класирани, както следва: 1. "А. Т. И." ЕООД; 2. "Б. Е.-П." ДЗЗД; 3. "А. Т." ЕООД; 4. "Е. Т. И." ООД; 5. "А. ММ" ООД; 6. "М.-97" ЕООД; 7. О. "МТБ"; 8. "Ю. К. Б." ООД, е издадено атакуваното пред КЗК решение № РМФ-27/21.04.2016 г. на министъра на финансите, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП (отм.), с което възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата и определил първите шестима от тях за подписване на рамково споразумение. При обжалването му от "Б. Е.-П." ДЗЗД и О. "МТБ" пред КЗК, е постановено атакуваното в настоящото производство решение, с което са приети за основателни само част от наведените от жалбоподателите оплаквания и по-конкретно, че неправилно възложителят е допуснал класираното на първо място дружество до крайното оценяване, тъй като техническото му предложение не отговаря на въведеното от възложителя изискване да предлага наличните директни полети на редовни авиокомпании, до всички включени в предмета на поръчката по обособена позиция № 2 дестинации, в т. ч. и С. - Ларнака - С. и С. - Прага - С., предлагани единствено от авиокомпания "Б. Е." АД, тъй като последната не попада в кръга на авиокомпаниите, оторизирали "А. Т. И." ЕООД да издава и резервира билети с техните референтни номера, имена и кодове. Въз основа установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав на ВАС на първо място приема за правилни изводите на КЗК, че за жалбоподателя "Б. Е.-П." ДЗЗД е бил налице правен интерес от атакуване на решението на възложителя. Последното има характера на индивидуален административен акт, постановен в хода на процедурата и подлежи на обжалване пред КЗК и съда, доколкото след влизането му в сила предстои сключването на особен вид срочен договор - рамково споразумение, само с избраните в резултат проведената процедура изпълнители. Още повече, че последните са длъжни в срока на действие на рамковото споразумение да подадат оферта, в отговор на всяка покана от индивидуален възложител за участие в процедурите по чл. 93б, ал. 3 ЗОП (отм.), като договорените със споразумението цени се считат максимални. На следващо място, неоснователни са оплакванията на касаторите за незаконосъобразност на направените от КЗК изводи, че офертата на "А. т. И." ЕООД е следвало да бъде отстранена от участие в крайното класиране при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) - поради това, че техническото му предложение не съответства на обявeните от възложителя с документацията изисквания. Между страните по делото липсва спор и от представените с офертата на "А. Т. И." ЕООД документи се установява, че дружеството има валидна оторизация за работа в системата BSP и право на продажба на самолетни билети на 77 броя авиокомпании. Сред тях, по данни от разпечатката от BSP линк със списък на всички авиокомпании, за които "А. т. И." ЕООД има оторизация да резервира и издава самолетни билети, не попада "Б. Е." АД - единствената редовна авиокомпания, осъществяваща директни полети по включените в предмета на поръчката дестинации С. - Ларнака - С. и С. - Прага - С. Предвид така установеното и изводите, направени въз основа утвърдената документация и разясненията, дадени от възложителя с писмо изх. № 26-00-175/22.02.2016 г., че за ефективното и точно изпълнение на поръчката задължително следва да могат да бъдат осигурени наличните директни редовни полети на авиокомпании по включените в предмета на поръчката дестинации, като едва при липсата на такива е възможно предлагането на недиректни полети, с минимален брой връзки, правилно е прието от КЗК, че техническото предложение на класираното на първо място дружество не отговаря на въведените от възложителя изисквания, поради което и след евентуално изискване на разяснения в тази връзка при условията на чл. 68, ал. 11 ЗОП, то следва да бъде отстранено от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). Във връзка с доводите, че "А. Т. И." ЕООД е сключвало договори за продажба на билети по горепосочените дестинации с "Б. Е." АД и може да направи това във всеки бъдещ момент при наличие на интерес и желание от страните /поддържани и в касационното производство, с представяне на доказателства, недопустими с оглед забраната за нови фактически установявания по чл. 220 АПК/, следва да бъде споделено застъпеното от КЗК схващане, че е недопустимо да се правят изводи въз основа на хипотетични допускания на възможности, поставящи в риск точното изпълнение на предмета на поръчката. Според чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.), участниците имат задължението да се придържат точно към изискванията на възложителя, а възложителят - да отстрани оферта, която не отговаря на предварително обявените от него изисквания съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Не влече извод в различен смисъл и оплакването, основано на диспозитивния характер на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.), доколкото сами по себе си дадените в тази връзка указания с решението на КЗК, не влекат неговата незаконосъобразност, нито променят правилото на закона, предоставящо възможност на помощния орган на възложителя, след връщане на процедурата на етап разглеждане на техническите предложения да провери заявените от участниците данни, включително като изиска при необходимост разяснения на тези, заявени с декларацията на "А. Т. И." ЕООД. С оглед изложеното и правилността на направените от КЗК крайни изводи за допуснати съществени нарушения при провеждането на процедурата, обжалваното решение е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и своевременно направеното от ответника "Б. Е." АД искане за присъждане на направени разноски за юрисконсултско възнаграждение, касаторите следва да бъдат осъдени да му заплатят поравно сумата от 500 лв, представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28/28.03.2014 г. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение