Решение № 15882 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9077/2020 г.

Решение № 15882 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9077/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище в [населено място], представлявано от управителя, чрез пълномощник, против решение № 715 от 17.06.2020 г. по адм. д. № 613/2020 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение № РД-291/31.05.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА). Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че оперативната програма е затворена, поради което е недопустима проверка за целевото използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ. Сочи, че административният орган не е приложил относимите правни разпоредби при издаване на оспорения акт. Според касатора съдът не е съобразил посочените в акта правни основания за издаването му, които не съответстват на фактическите такива; не е обсъдил в съвкупност относимите за спора факти и обстоятелства. Навежда довод, че мотивите на регистрираната нередност са различни от мотивите на органа в оспорения акт. По същество счита, че органът не е доказал констатациите си и поддържа, че провереното оборудване е използвано по предназначение. Според касатора и органът, и съдът са приели изводите си въз основа на фактически установявания за реализирани продажби, а не за действително произведена продукция за проверяваната 2014 година, включваща и количествата произведен брак от мидената ферма. Иска отмяна на първоинстанционното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмено възражение. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ през 2009 г. по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство на Република България, финансирана от Европейски фонд по рибарство 2007-2013 г.", приоритетна ос 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура", мяра 2. 1 "Производствени инвестиции в аквакултурата", както и анекс към него от 27.04.2010 г. Срокът за реализиране на проекта е 8 месеца, който е удължен с анекс до 30.06.2010 г. Съгласно договора бенефициерът се е задължил да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение и да не преустановява подпомогнатата дейност поради други причини, освен изменящите се сезонни условия за производство. Съдът е установил, че УО на ОПРСР е извършил административна проверка за изпълнението на производствената програма за 2014 година по документи, представени от [фирма]. Проверката е започнала с изпратено до бенефициера писмо от 2.04.2015 година. Регистрирана е нередност и с решение № РД-41/29.02.2016 г. изпълнителният директор на ИАРА е установил нередност, изразяваща се в 75. 99 % неизпълнение на производствената програма на дружеството, изменено с решение № РД-197/04.07.2016 г. На 19.03.2019 г. е постъпило и становище по сигнал за нередност с вх. № Z-11659/06.01.2016 г., за което бенефициерът е уведомен. С писмо на ИАРА изх. № 2600-5385/05.04.2019 г. е открито производство за налагане на финансова корекция по сключения с [фирма] договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. По констатациите на органа бенефициерът е направил възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-291/31.05.2019 г. ръководителят на УО на ОПРСР е определил на [фирма] финансова корекция в размер на 30 719. 93 лв. на основание чл. 3 б. "р" и чл. 96 от Регламент (ЕО) № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г., и чл. 73, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 46 и чл. 41, вр. чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/03.05.2012 г., чл. 11 и чл. 26, ал. 1, вр. чл. 14, ал. 3, т. 1 и чл. 32 от ДБФП № 4/18.08.2009 г. Органът е посочил, че финансовата корекция е определена в съответствие с процедура за извършване на мониторинг и определяне размера на финансови корекции по проекти, финансирани от ОПРСР 2007-2013 г., финансирана от Европейския фонд за рибарство и Методика за определяне размера на финансови корекции по проекти, финансирани от ОПРСР 2007-2013. Първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване да административнопроизводствените правила. Приел е за неоснователно възражението на дружеството за недопустимост на извършената от органа проверка за целево използване на предоставената помощ поради приключване на релевантния период. Обосновал е извод, че УО упражнява постоянен контрол върху целевото използване на инвестицията за срок от 5 години, считано от датата на сключване на договора, като при осъществяването на този контрол изисква от бенефициера документи, сведения, справки и информация за осъществяването на инвестицията. Този срок не е давностен, а касае периодите, които подлежат на контрол от УО. ДБФП е сключен на 18.08.2009 г., със срок на реализация на проекта 30.06.2010 г. Срокът за осъществяване на мониторинг за изпълнението му е до 30.06.2015 година. Настоящата проверка е за 2014 г. и попада в периода за контрол от УО за изпълнение на проектното предложение. Към заявлението бенефициерът е длъжен да приложи производствена програма, която трябва да доказва икономическата полза от реализирането на инвестиционното намерение. Заложената в инвестиционното намерение производствена програма е част от обстоятелствата, подлежащи на проверка преди одобрението на проекта, респективно сключването на договора. Заложените параметри са показател за обема на очакваната за реализация продукция, добита в резултат на финансирането. Програмата за изпълнение представлява неразделна част от инвестиционното намерение и съобразно клаузите на договора, бенефициерът е задължен да я изпълнява. Доколкото производствената програма се явява основание за одобряване на проекта, несъмнено нейното неизпълнение води до извод за непостигане изпълнение на целите на предоставената финансова помощ. Съдът е приел за законосъобразен извода на административния орган за неизпълнението на производствената програма по одобреното инвестиционно намерение за 2014 г. В оспореното решение това неизпълнение е квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Като друга нередност по т. 10 от чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът се е позовал на норми от Наредба № 6/2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2. 1. "Производствени инвестиции в аквакултурата" по Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. (Наредбата) - чл. 40, ал. 1, т. 1 и чл. 41. Съдът е обосновал извод, че макар и да са нарушени норми от този подзаконов акт, това не представлява нередност, за която да бъде определена финансова корекция, тъй като нарушението на негови норми не е посочено изрично като нередност, за която се следва финансова корекция. Нарушенията, представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова корекция, а това несъмнено застрашена правната сигурност. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. Съдът е приел, че посоченото в акта правно основание по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ не кореспондира с фактите по делото и е неприложимо, но това не се отразява върху законосъобразността на обжалвания акт с оглед изводите за обосновано констатирано от УО извършено от дружеството нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, което е достатъчно за да се приеме, че е налице нередност и да се определи финансова корекция. Съдът е посочил, че доколкото изплатената финансова помощ е предоставена за инвестиция, която очевидно не постига заложените финансови показатели, административният орган правилно е посочил основанието за налагане на финансова корекция, прилагайки процедурата за извършване на мониторинг и определяне размера на финансовите корекции по проекти от категорията на процесния и Приложение № 1 от Методиката за определяне на финансови корекции по проекти, финансирани от ОПРСР. Според съда законосъобразно е определена и основата за изчисляване на финансовата корекция, а именно размера на изплатените средства. При тези правни изводи е отхвърлил жалбата на дружеството като неоснователна. Решението е неправилно. Нередностите са формулирани в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСЕФ. Съгласно цитираната разпоредбата финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни основания. Всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Едно от основанията за извършване на финансова корекция, което е посочил административния орган, е по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ - неизпълнение на одобрени индикатори. В закона не е установено съдържанието на понятието "одобрени индикатори", но същото може да се изведе от текста на чл. 37, ал. 3, т. 2 ЗУСЕСИФ - решението да се предостави безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор, който следва да съдържа наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова помощ. От тази норма се извежда, че индикаторите обхващат обектите на финансиране и предмета на инвестицията, която се реализира с отпусната финансова помощ. Административният орган се е позовал в решението си и на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ - друга нередност, извън посочените в т. 1 - 9, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. За такава друга нередност е посочил чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/2012 г. - бенефициерът е задължен да да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. В Наредба № 6/2012 г., като подзаконов нормативен акт, част от българското законодателство, нарушението по чл. 40, ал. 1, т. 1 не е посочено като нередност, за която се определя финансова корекция. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. След анализ на мотивите на обжалвания административен акт в частта за правната квалификация на нередността и основанието за определяне на размера на корекцията, касационният съдебен състав приема, че административният акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби. Описаните в решението на УО фактически основания за издаване на акта са квалифицирани като нередност едновременно по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Но едно нарушение не може да осъществява едновременно състава на две нередности по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. По отношение на посочената нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ органът е допуснал противоречие между съдържанието на нормата в състава на квалификацията и мотивите в обжалвания акт, чрез които обосновава извод за състав на соченото нарушение. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ се отнася за неизпълнение на одобрени индикатори. Органът в мотивите от фактическа страна анализира неизпълнение на производствената програма за 2014 г., което обаче определя като неизползване на активи по проекта по предназначение и запазване естеството на операциите в петгодишния период. Изводите на органа не съответстват на изложените факти. Посочената като нарушена разпоредби на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/2012 година също не съответства на фактите по делото, тъй като касае използването на активите по предназначение, като и тя не попада в правната квалификация на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. Издателят на акта трябва, освен да установи фактите във връзка с твърдяното нарушение, вярно да квалифицира същите, като обоснове от фактическа и правна страна състав на нередност, представляващ основание за определяне на финансова корекция. Това задължение в случая не е изпълнено, като сочената в титулната част на решението правна квалификация по две нередности във връзка с установените противоречиви и несъответстващи мотиви за прилагане на която и да било от двете, води до материална незаконосъобразност на акта. При определяне размера на финансовата корекция органът е приложил Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г., одобрена от изпълнителния директор на ИАРА на 02.11.2018 година. Методиката е публикувана на интернет страницата на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, но същата не е обнародвана в Държавен вестник. Съгласно чл. 38 от Закона за нормативните актове, всички подзаконови нормативни актове се обнародват в Държавен вестник. Акт, необнародван в Държавен вестник, няма характеристиките на нормативен, тъй като не е осъществен елемент от фактическия състав по създаването му. Позоваването на тази Методика от органа като нормативно основание за определяне на размера на финансовата корекция е недопустимо. Такава Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. (ОПРСР), издадена от директора на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, е обнародвана в ДВ, бр. 38 от 24.04.2020 г., но тя е неотносима към датата на издаване на оспореното решение от 31.05.2019 година. Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 година, е подзаконовият нормативен акт към относимия период. В конкретния случай, дори и изводите на органа от фактическа страна да сочат към неизпълнени индикатори, в мотивите никъде не се прави извод от правна страна за неизпълнени индикатори, а се говори за използване на активи по предназначение и запазване естеството на операциите, които са напълно неотносими към посочената в акта правна квалификация квалификация и към фактите по спора. Формалното изброяване на няколко квалификации на нередности за едно нарушение обосновава материална незаконосъобразност на акта, още повече, че липсва връзка между фактическите установявания на органа, правната квалификация на нарушението и посочването му като нередност, за която да бъде определена финансова корекция. При определяне на финансова корекция по основание и размер органът е задължен да квалифицира нередността като такава по някоя от точките на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да изложи мотиви за квалифицирането на нередността. Липсата на съответни мотиви е порок, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване или излагане на собствени мотиви, които да заместят липсващите в акта, както е сторил първоинстанционният съд. Като е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата на [фирма], първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При изяснени относими факти следва да бъде постановено друго, по съществото на спора, с което решение № РД-291/31.05.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за разноските, сторени пред всички съдебни инстанции, в полза на дружеството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 3116 лв., от които 1808 лв. - разноски пред първата инстанция, 1000 лв. - разноски в касационното производство по адм. д. № 12026/2019 г. на Върховния административен съд, с решението по което делото е върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане, и 308 лв. държавна такса за настоящото производство. Воден от горното, Върховният административен съд