Решение № 4665 от 19.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3531/2015 г.

Решение № 4665 от 19.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3531/2015 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. "Имотиинвест 2009" ЕООД, представлявано от управителя Даниел Тодоров Бояджиев обжалва решение № 438 от 27.01.2015 г. на Административен съд, София град постановено по адм. дело № 7424/2013 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 2161207397/26.03.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП град София, потвърден с решение № 1119/26.06.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", град София. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, немотивираност и необоснованост на изводите на първоинстанционния съд. Конкретните оплаквания се отнасят до изводите на съда по приложението на чл. 177, ал. 3 ДОПК. Касаторът твърди, че от събраните в хода на ревизионното и на съдебното производство експертизи не се установява, че доставката на недвижим имот от "Джи ел пи трейдинг" ЕООД, по която е получател и за която е ангажирана отговорността му по чл. 177 ДОПК е на цена значително отличаваща се от пазарната. Аргументите са свързани с обстоятелството, че дадената от вещите лица по всички експертизи пазарна цена на процесния имот е определена въз основа на пазарни аналози по офертни цени. Искането е за отмяна на решението и отмяна на ревизионния акт в оспорената част. Ответникът - директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", град София, чрез процесуалния си представител юрк. Райна Кръстева оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и основаването на решението на експертни заключения, изготвени в нарушение на изискванията на Наредба № Н-9 от 14.08.2006 г. за реда и начина на определяне на пазарните цени при определяне на пазарната цена на процесния имот. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, съгласно чл. 220 и чл. 218 АПК, приема от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е бил ревизионен акт, в частта, в която на "Имотиинвест 2009" ЕООД, са определени задължения по чл. 177 от ДОПК в размер на 100 334.08 лева и съответните лихви за данъчен период м. 05.2009 г. за дължимия и невнесен ДДС от "Джи ел пи трейдинг" ЕООД по фактура № 76/27.05.2009 г. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че от органите по приходите са установени предпоставките за ангажиране солидарната отговорност на ревизираното лице като получател по пряката доставка за дължимия и невнесен ДДС от неговия доставчик. В мотивите на решението е прието за безспорно, че двете страни по доставката са регистрирани лица по ЗДДС, че получателят е упражнил право на данъчен кредит по фактура № 76/27.05.2009 г. издадена от "Джи ел пи трейдинг" ЕООД и че данъкът като резултат за периода не е внесен от прекия доставчик. Прието е, че спорно за реализиране на отговорността е установяването на фактическите основания за приложението на презумпцията по чл. 177, ал. 3, т. 2 от ЗДДС, а именно че ревизираното дружество е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен, тъй като цената по сделката значително се отличава от пазарната. По отношение на този спорен въпрос съдът е кредитирал експертното заключение на тройната съдебно-счетоводна експертиза, според което пазарната цена на имота, предмет на доставка по фактура № 76/27.05.2009 г. е в размер на 200 647 лева и според съда се доближава до установената в хода на ревизията пазарна цена от 159 000 лева. В мотивите на решението е посочено, че определената в съдебното производство пазарна цена на имота е почти два пъти и половина по-ниска от цената, посочена в нотариален акт № 053/27.05.2009 г. При така установените факти съдът е приел за законосъобразен изводът на органите по приходите за наличие на хипотезата по чл. 177, ал. 3, т. 2 от ЗДДС. Решението е неправилно постановено. Основателен е основният касационен довод, че изводите на първоинстанционния съд по наличието на основание за приложение на презумпцията по чл. 177, ал. 3, т. 2 от ЗДДС са в противоречие с доказателствата по делото. Принципно правилно съдът е определил характера на отговорността по чл. 177 ЗДДС и предпоставките за реализирането й. Касае се за солидарна отговорност, установена по силата на закона по отношение на регистрирано по ЗДДС лице - получател по доставката за невнесен данък добавена стойност /ДДС/ от друго лице, доколкото е ползвано право на приспадане на данъчен кредит, свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен данък. В случая се касае за ДДС, невнесен от прекия доставчик на ревизираното дружество - "Джи ел пи трейдинг" ЕООД в размер на 100 334.08 лева по фактура № 76/27.05.2009 г. Законосъобразен е изводът на съда, че отговорността се реализира при следните кумулативни условия: лицето, чиято отговорност са ангажира да има качеството получател по облагаема доставка; да е ползвало данъчен кредит по доставката, дължимият ДДС да не е внесен в бюджета като резултат за съответния период и лицето да знаело или да е било длъжно да знае, че данъкът няма да бъде внесен съгласно чл. 177, ал. 2 ЗДДС. В нормата на чл. 177, ал. 3 от ЗДДС е установена презумпция, по силата на която се за целите на ал. 2 се приема, че лицето е било длъжно да знае, когато са изпълнени едновременно следните условия: 1. дължимият данък по ал. 1 не е ефективно внесен като резултат за данъчен период, от който и да е предходен доставчик по облагаема доставка с предмет същата стока или услуга, независимо дали в същия, изменен или преработен вид, и 2. облагаемата доставка е привидна, заобикаля закона или е на цена, която значително се отличава от пазарната. В конкретния случай правилно е определено, че спорно по делото е обстоятелството, дали облагаемата доставка между "Имотиинвест 2009" ЕООД и "Джи ел пи трейдинг" ЕООД е на цена значително отличаваща се от пазарната. Изводите на съда, че това условие е доказано, са в противоречие с доказателствата по делото. В нарушение на чл. 202 от ГПК съдът е кредитирал заключението на тройната съдебно-техническа експертиза относно пазарната цена на имота, предмет на спорната доставка. Видно от констативната част на заключението и от обяснението на вещите лица в с. з. на 27.10.2014 г. - при определяне пазарната цена от 200 647 лева чрез метода на сравнимите неконтролирани цени за съпоставка са използвани офертни цени по реално извършени сделки за сравними имоти. Така дадената оценка не представлява пазарна цена по смисъла на легалната дефиниция на § 1, т. 16 от ДР на ЗДДС във връзка с § 1, т. 8 от ДР на ДОПК, тъй като не е изготвена въз основа на методите за определяне на пазарни цени по § 1, т. 10 от ДР на ДОПК. Методът за сравнимите неконтролирани цени по чл. 18 от Наредба № Н-9 от 24.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, изисква да се извърши съпоставка на цената по контролираната сделка с цената по съпоставима неконтролирана сделка, осъществена при съпоставими условия въз основа на конкретни пазарни аналози, по действително сключени сделки, а не по офертни цени. Използването на цени, за които не е установено, че е постигнато съгласие, каквито са офертните цени, не може да гарантира определяне на пазарна цена според изискванията на закона. Пазарната цена на имота, предмет на облагаемата доставка не се установява и от заключението на вещото лице събрано в хода на ревизията по реда на чл. 60 от ДОПК, тъй като методът на сравнимите неконтролирани цени и по тази експертиза е приложен въз основа на аналози, за които експертът е посочил, че "има информация за реално сключени сделки от брокерски агенции" (л. 110 от делото), а не чрез съпоставяне с пазарни цени на действително сключени сделки между независими търговци. В данъчния процес, съдът има задължението да реши спора относно законосъобразността на ревизионния акт по същество /арг. от чл. 160, ал. 4 ДОПК/. В изпълнение на това си задължение в конкретния случай съдът е следвало даде указания на административния орган, чиято е доказателствената тежест, че въпросът относно пазарната цена на имота, предмет на доставката не е изяснен от фактическата страна и че следва да сочи доказателства за установяване на това обстоятелство или да упражни служебното си правомощие по чл. 171, ал. 2 от АПК да назначи допълнителна експертиза, която даде заключение по пазарни аналози. Нарушението е същество, тъй като е довело по постановяването на решение, без да е изяснена от фактическа страна една от предпоставките за приложение на презумпцията по чл. 177, ал. 3, т. 2 от ЗДДС. По тези съображения, решението се явява неправилно постановено и следва да се бъде отменено, като делото се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. В производството по чл. 226 АПК, съдът следва да даде указания на директора на дирекция "ОДОП" град София, който носи доказателствената тежест за установяване условията за ангажиране отговорността по чл. 177 ЗДДС, че следва да сочи доказателства за установяване пазарната цена на имота, находящ се в с. Казичене, Столична община, предмет на фактура № 76/27.09.2009 г. съгласно § 1, т. 16 от ДР на ЗДДС чрез използване на методите, посочени в § 1, т. 10 от ДР на ДОПК. В тази връзка съдът следва да задължи административния орган да представи преписката по издаване на оспорения ревизионен акт в цялост, в това число и препис от спорната фактура. По отношение методът на сравнимите неконтролирани цени, следва да бъде указано на вещото лице съпоставката да бъде извършена с пазарни аналози по действително сключени сделки. При бездействие на страната, съдът следва да упражни правомощието си по чл. 171, ал. 2 от АПК за служебно назначаване на вещо лице, което да даде пазарна оценка на имота съгласно § 1, т. 16 от ДР на ЗДДС, с изрични указания по приложението на метода на сравнимите неконтролирани цени и използваните пазарни аналози. При този изход на спора, по разноските, включително и тези за настоящата касационна инстанция, следва да се произнесе първоинстанционния съд съгласно чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,