Решение № 1755 от 14.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11988/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на председателя на Управителния съвет на "Агенция пътна инфраструктура" /АПИ/, подадена чрез пълномощник юриск.Б. Алексиев. Жалбата е срещу решение 1183 от 16.11.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-856/2023г. С него по жалба на "ОРС - Инфраструктура" ООД е отменено като незаконосъобразно решение D27075398 от 15.09.2023г. на председателя на Управителния съвет на АПИ за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на технически проект и строителство (инженеринг) на съоръжения с необходимост от неотложни ремонтни дейности на седем обособени позиции" в частта по Обособена позиция 5 - Област Русе: Мостово съоръжение на път I-2 на км 3+986", и е върната преписката за продължаване на процедурата от етап издаване на решение за завършване на процедурата по смисъла на чл.108 от ЗОП. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба "ОРС Инфраструктура" ООД, чрез пълномощниците си адв.Генков и адв.Мерджанова, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание изразява становище за нейната неоснователност. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице релевираните с нея пороци, съставляващи отменителни касационни основания по чл.209, т.3 от АПК. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване решението на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка КЗК-856/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "ОРС - Инфраструктура" ООД срещу решение D27075398 от 15.09.2023г. на председателя на Управителния съвет на АПИ. С него на основание чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на технически проект и строителство (инженеринг) на съоръжения с необходимост от неотложни ремонтни дейности на седем обособени позиции" в частта по Обособена позиция 5 - Област Русе: Мостово съоръжение на път I-2 на км 3+986", открита с решение F266850 от 30.11.2022г. на възложителя. С обжалваното решение е отменен като незаконосъобразен оспорения административен акт и е върната преписката за продължаване на процедурата от етап издаване на решение за завършване на процедурата по смисъла на чл.108 от ЗОП. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че прекратяването на процедурата за възлагане на обществената поръчка в условията на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП е немотивирано. Комисията е счела, че общите фрази, формулирани в процесното решение за "невъзможността да се постигне в максимална степен принципът за ефективно разходване на средствата чрез определяне на икономически най-изгодната за възложителя оферта" не могат да се използват за мотиви за прекратяване на обществената поръчка. КЗК е отчела и различното поведение на възложителя по обособена позиция 3, където при идентична фактическа обстановка, възложителят е издал решение за определяне на изпълнител при наличие също на само една подходяща оферта. Освен това липсата на други конкурентни предложения било относимо по-скоро към хипотезата на т.1 на ал.2 на чл.110 от ЗОП, при която изначално нямало други оферти, а в конкретния случай конкуренцията на участници и оферти вече била реализирана чрез подаване на заявления за участие трима участници. Обстоятелството, че две от подадените три оферти са отстранени от участие по една или друга причина, не означавало, че е допустимо процедурата да се прекрати поради невъзможността да се постигне в максимална степен принципът за ефективно разходване на средствата. КЗК е счела, че наведеният от възложителя довод, че "ценовото предложение на класирания участник надвишава в пъти ценовото предложение на отстранения участник ДЗЗД "РУСЕ", също не следва да се кредитира като годен мотив да обоснове така издаденото решение за прекратяване. Комисията е приела, че е необходимо излагане на достатъчно конкретни мотиви, които да обосноват тезата, че въпреки осъществените до момента разходи и наличието на конкуренция при провеждането на обществената поръка, е по-целесъобразно, по съответни относими и реални фактически причини, процедурата да бъде прекратена. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила решението на възложителя. Върховният административен съд, в настоящия състав, приема, че така постановеното решение е неправилно, тъй като е необосновано и е издадено в противоречие с приложимия материален закон, по следните съображения: Правилно КЗК е приела, че с разпоредбата на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП е предвидена правна възможност за прекратяване на възлагателна процедура с мотивирано решение при наличие на една подходяща оферта (обстоятелство, което е безспорно по делото). Оперативната самостоятелност е определена от закона дискреционна власт на административния орган да прецени, съобрази и избере начина си на действие. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява единствено на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона. Целта на Закона за обществените поръчки е изрично регламентирана с разпоредбата на чл.1 от закона и предвижда задължение за провеждане на процедури с цел осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства. В този контекст органът е действал в кръга на притежаваната дискреция, при спазване на изискването за законосъобразност на акта и постигане на целта на закона. Съгласно разпоредбата на чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП обществените поръчки "се възлагат" в съответствие с принципа на "свободна конкуренция". Този принцип запазва действието си през цялото време на развитие на процедурата и съответно обуславя и законосъобразността на крайния акт, с който тя "приключва" - решението за възлагането на поръчката или респективно - за нейното прекратяване (арг. от чл.108, т.1 и т.4 от ЗОП). Настоящият състав не споделя доводите в атакуваното решение, че изложените мотиви не обосновават решението на възложителя за прекратяване на процедурата. В оспореното пред КЗК решение на председателя на Управителния съвет на АПИ са изложени следните мотиви за прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП: Съгласно Протокол РД-15-2534/23 от 11.09.2023 г. на УС на АПИ е взето решение Възложителят да прекрати обществената поръчка, в частта за Обособена позиция 5, тъй като има само една подходяща оферта. При наличието на посоченото обстоятелство с допускането само на една подходяща оферта до етапа на оценяване и класиране, считам, че е невъзможно да бъде постиганата в максимална степен целта и принципите на ЗОП - за ефективно разходване на средствата, посочени в чл. 1, ал. 1 от ЗОП. В допълнение на изложените мотиви, приемам, че описаната фактическа обстановка, изразяваща се в допускането до оценяване и в последствие до класиране, само на един участник, а именно "ОРС ИНФРАСТРУКТУРА" ООД, действително води до невъзможността да се постигне в максимална степен принципът за ефективно разходване на средствата чрез определяне на икономически най-изгодната за възложителя оферта, още повече, че ценовото предложение на класирания участник надвишава в пъти ценовото предложение на отстранения участник ДЗЗД "РУСЕ". С оглед на гореизложеното, считам че обществената поръчка следва да бъде прекратена на основание чл. 110, ал. 2, т. 2, предложение второ от ЗОП, поради наличие само на една подходяща оферта. Видно е, че в решението на възложителя са налице достатъчни мотиви, обосноваващи приложението на разпоредба чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП. Установено е, че за участие в обявената процедура има само една подходяща оферта. В обжалваното решение неправилно КЗК е приела от една страна, че това е така, но от друга страна е коментирала другите две оферти на отстранени участници, като е приела, че с техните оферти конкуренцията била реализирана. След като офертите на отстранени участници не участват в оценка на предложенията и в класирането на участници, то липсват конкурентни предложения, респ. няма конкуренция с единствената подходяща оферта. Това пък обосновава извода за спазване на принципите на чл.2 от ЗОП. Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи ли процедурата при един допуснат участник, или да я прекрати. В конкретния случай, при вземането на решение за прекратяване на процедурата възложителят се е мотивирал, че е налице само една подходяща оферта, което възпрепятства реалната конкуренция. В допълнение към това е направена и връзка с ценовото предложение на отстранен участник - ДЗЗД "РУСЕ", което е било в пъти по-ниско от това на единствения класиран участник, коментирано пред призмата на невъзможността да се постигне в максимална степен принципът за ефективно разходване на средствата чрез определяне на икономически най-изгодната за възложителя оферта. Мотивите на възложителя са с оглед постигане на ефективност при разходване на обществени средства чрез осигуряване на конкурентна среда. Безспорно ефективността в разходване на обществени средства би се гарантирала в по-голяма степен когато е налице възможността да бъдат оценени повече от една подходяща оферта. Ето защо, законосъобразно възложителят е взел решение да прекрати процесната обществена поръчка, при наличие на условията по чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП. По тези съображения атакуваното решение на КЗК се явява необосновано и постановено в противоречие с приложимия закон. В този смисъл е и постоянната съдебна практика на ВАС - напр. решение 14919 от 2.12.2020г. по адм. д. 11224/2020г., решение 897 от 25.01.2021г. по адм. д. 11880/2020г., решение 3577 от 17.03.2021г. по адм. д. 2000/2021г., решение 1993 от 7.02.2020г. по адм. д. 14360/2019г., решение 9534 от 14.07.2020г. по адм. д. 6658/2020г., решение 9743 от 16.07.2020г. по адм. д. 6246/2020г., решение 12122 от 7.12.2023г. по адм. д. 10346/2023г., решение 7019 от 27.06.2023г. по адм. д. 5277/2023г., решение 1783 от 16.02.2023г. по адм. д. 11395/2022г., решение 1470 от 9.02.2023г. по адм. д. 251/2023г., решение 943 от 27.01.2023г. по адм. д. 11258/2022г., решение 1954 от 22.02.2023г. по адм. д. 528/2023г., решение 5667 от 10.06.2022г. по адм. д. 3610/2022г. и много други. С обжалваното решение КЗК недопустимо се е намесила в оперативната самостоятелност на възложителя, като е обсъдила неговите мотиви и е формирала изводи, че тези мотиви не са годни да обосноват прекратяване на процедурата. Според чл.196, ал.3 от ЗОП решенията на възложителя се обжалват пред Комисията за защита на конкуренцията само относно тяхната законосъобразност. Контролът за законосъобразност на КЗК на решение, взето в условията на оперативна самостоятелност, е сведен до това дали възложителят е изложил адекватни и относими мотиви за взетото решение за прекратяване. В случая това е така предвид направеното позоваване на законово регламентираните цел и принципите на ЗОП, посочени в чл.1, ал.1 от него - за ефективно разходване на средствата. Неправилно КЗК се е основала при постановяване на обжалваното решение на различното поведение на възложителя по обособена позиция 3. В действителност именно в това се състои оперативната самостоятелност на възложителя правото му да избере едно от двете еднакво законосъобразни решения. След като всяко от тях е законосъобразно, това не е основание за отмяна от КЗК на някое от тях само поради различното поведение на възложителя по различните обособени позиции. Поради това, решението с което КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап издаване на решение за завършване на процедурата по смисъла на чл.108 от ЗОП, следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо това, следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "ОРС - Инфраструктура" ООД срещу решение D27075398 от 15.09.2023г. на председателя на Управителния съвет на АПИ за прекратяване на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП е основателно своевременно направеното искане на касатора за присъждане на разноски. Същите са в размер на 1700лв. за заплатена държавна такса и 200лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. При този изход на спора искането на касационния ответник "ОРС - Инфраструктура" ООД за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, пр.2 във вр. с чл.222, ал.1 от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение