Решение № 943 от 27.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационните жалби на "Содексо Пасс България" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, п.к. 1766, р-н "Младост", [улица], [адрес], представлявано от управителя Г. Олайош, чрез адв. Д. Лукарова и на "Идънред България" АД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. София, п.к. 1784, бул. "Цариградско шосе" 137, ет.3, представлявано от изпълнителния директор М. Бенбугера, против решение 874 от 10.11.2022 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка КЗК548/590/2022 год. С него са оставени без уважение жалбите на касаторите срещу Решение D16414250 от 11.08.2022 год. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна", открита с Решение F195853 от 13.04.2022 год. на възложителя. В касационните жалби се излагат почти идентични основания като се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложени съображения се иска неговата отмяна. Претендират се и разноски. Ответникът - Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, чрез процесуалният си представител юрк. Тошев, в съдебно заседание изразява становище за оспорване на жалбите, претендира потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Ответникът - "Томбоу-България" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, п.к. 1000, бул. "Княз Александър Дондуков" 11, ет.7,8, представлявано от управителя М. Курдаланов, чрез адв. С. Спасова, оспорва касационните жалби в приложено по делото писмено становище. Моли съда да ги отхвърли и остави в сила обжалваното решение, както и да му присъди направените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Счита, че КЗК правилно и обосновано е отхвърлила жалбите срещу оспореното решение на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. Видно от наличната по преписката документация с Решение F195853/13.04.2022 год. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Предвидено е за целите на сравнение на ценовото предложение под най-ниска цена ще се разбира предложената най-ниска стойност на услугата за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна за 1 месец. В стойността на услугата се включват всички производствени разходи по отпечатването на ваучерите за храна, комплектоването, включително и разходите за доставка на същите до момента на предаването им. Със заповед АД-1408/20.05.2022 год. на Изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП и чл. 51 от ППЗОП е назначена комисия, в състава на която има предвидени и резервни членове. В законоустановения срок за подаване на оферти са подадени оферти от "Содексо Пасс България" ЕООД; "Томбоу-България" ООД; "Идънред България" АД и Български пощи ЕАД. На 30.05.2022 год., в изпълнение на Заповед АД-1408/20.05.2022 год. на Изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД, комисията е допуснала до разглеждане на ценовите предложения участниците "Содексо Пасс България" ЕООД, "Томбоу-България" ООД и "Идънред България" АД, като не е допуснала до разглеждане на ценовото предложение участника Български пощи ЕАД. От проверката по чл.72, ал.1 от ЗОП е установено, че ценовите предложения на участниците "Идънред България" АД и "Содексо Пасс България" ЕООД са с повече от 20% по-благоприятни от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници, поради което комисията е изискала в срок от 5 дни от получаването на искането представяне на писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение на двамата участници. На 07.06.2022 год. комисията е констатирала, че са постъпили писмени обосновки от двамата участника "Идънред България" АД и "Содексо Пасс България" ЕООД. Предложила е на възложителя да сключи договор с "Томбоу-България" ООД и да отстрани участниците Български пощи ЕАД, "Идънред България" АД и "Содексо Пасс България" ЕООД. Възложителят е издал Решение D16414250 от 11.08.2022 год. за определяне на изпълнител и за такъв е класирал участника "Томбоу-България" ООД, гр. София. Със същото решение са отстранени участниците "Идънред България" АД, гр.София, на основание чл.107, т.3 от ЗОП, поради това че офертата му не е приета съгласно чл.72, ал.3-5 от ЗОП, а именно представените доказателства не са достатъчни за обосноваване на предложената цена и "Содексо Пасс България" ЕООД, гр.София, на основание чл.107, т.3 от ЗОП, поради това че офертата му не е приета съгласно чл.72, ал.3-5 от ЗОП, а именно представените доказателства не са достатъчни за обосноваване на предложената цена. Недоволни от така постановеното Решение на възложителя, пред КЗК са го обжалвали "Идънред България" АД, гр.София и "Содексо Пасс България" ЕООД, гр.София. КЗК е оставила без уважение жалбите. За да постанови този резултат Комисията е счела за неоснователни съдържащите се в жалбите твърдения, че оценителната комисия неправилно и немотивирано не е приела за пълна и обективна писмената им обосновка, тъй като е приела, че са неоснователни изложените аргументи за наличие на изключително благоприятни обстоятелства, по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 3 от ЗОП. КЗК в мотивите си е отбелязала, че действията на комисията по чл. 72 от ЗОП, включително по приемането или не на писмената обосновка, подлежали на контрол за законосъобразност само относно дали при наличие на условията по чл. 72, ал. 1 от ЗОП конкурсната комисия е изискала писмени обосновки от участниците, както и дали комисията е обсъдила представените обосновки относно наличието на някои от обстоятелствата, предвидени в чл. 72, ал. 2, т. 1- 5 от ЗОП. В случая КЗК е счела, че комисията за разглеждане и оценка на офертите не е нарушила изискването на чл.72, ал.3 от ЗОП, като изложила относими мотиви за неприемането им в доклада, а в решението е посочено основанието за отстраняване на всеки един от участниците. В трайната практика на КЗК и ВАС е възприето, че мотивираност на административния акт е налице и когато мотивите за издаването му се съдържат в друг подготвителен документ, който предхожда или съвпада по време с издаването на административния акт. Ако административният акт е издаден на основание на такива документи, изложените в тях съображения са такива и по издаването на самия акт. В изготвения доклад е изложено становището на комисията относно представената от касаторите писмена обосновка по чл. 72 ЗОП. КЗК е приела, че не са допуснати процесуални нарушения от комисията на възложителя, тъй като е налице заместване на член на комисията от лице, включено в резервния състав на назначената със заповед АД1408/20.05.2022 год. на Изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД комисия. В този смисъл не е налице твърдяното от "Содексо Пасс България" ЕООД изменение на състава на комисията, което да налага издаване на нова заповед за това изменение на състава на комисията. Встъпил е резервен член вместо основен, което е допустимо, тъй като резервният състав е предвиден в първоначалната заповед за сформиране на оценителна комисия и всички членове, участващи в заседанията на комисията, са попълнили изискуемите декларации по смисъла на чл. 103, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 51, ал. 8 и 9 и ал. 13, чл. 52, ал. 2 от ППЗОП. Следва да се отбележи, че моментът на замените е ясен, предвид обявения предварително състав на помощния орган във всяко от заседанията на комисията, т.е. обективно няма неяснота на кои дати комисията в кой състав от редовните и резервните членове е заседавала. Относно възраженията на "Идънред България" АД, че възложителят е лишен от обективната възможност да достигне до извода, че именно офертата на Томбоу - България ООД е икономически най-изгодната оферта, тъй като е класиран само един участник, КЗК е приела, че за възложителя прекратяването на процедурата при участието на един участник е възможност, но не е задължително. Обжалваното решение е правилно. Неоснователни са оплакванията на касаторите относно изводите на КЗК за неприемане на писмената обосновка на отстранените от процедурата участници. Съгласно разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1-т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърдението в жалбите, в протокола за дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени подробни мотиви, поради които комисията е приела, че представените от отстранените участници писмени обосновки са недостатъчно подкрепени с доказателства. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокола от работата на комисията става ясно, че тези изисквания са спазени. Оценителната комисия подробно ги е обсъдила, като е преценила, че те са необективни по своята същност, тъй като не отразяват непосредствен ефект върху формирането на цената за нейното изпълнение. Освен това са изложени мотиви, че за касаторите не са били налице изключително благоприятни обстоятелства на предоставяните услуги за съответното дружество по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП . Съгласно чл.72, ал.3, предл. трето от ЗОП участникът трябва да представи и доказателства към писмена обосновка. В изпълнение на посочената разпоредба, към писмената обосновка, участниците не са приложили относими доказателства. Не следва да се обсъждат доводите на касаторите, свързани с мотивите на оценителната комисия за неприемане на писмената обосновка. Това е в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, като нейната преценка не подлежи на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност. Относно възраженията на "Идънред България" АД, че възложителят е лишен от обективната възможност да достигне до извода, че именно офертата на Томбоу - България ООД е икономически най-изгодната оферта, тъй като е класиран само един участник, КЗК правилно е приела, че за възложителя прекратяването на процедурата при участието на един участник е възможност дадена при условията на оперативна самостоятелност на органа, но не е задължително. Възложителят е този, който преценява дали офертата на класирания на първо място е достатъчно обоснована, поради което преценява дали да поиска допълнителна обосновка. В случая е преценил, че това не се налага. Предвид, че Комисията и Възложителя не са подходили самоцелно и произволно към оценката на предложените цени и обосновките към тях, а са се ръководили от строго разписани критерии, не могат да се споделят твърденията в жалбите, че няма сравнителна база , въз основа на която да се заключи обективността в оценката на Томбоу - България ООД или на останалите участници. Видно от доклада на помощната комисия, същата е разгледала офертата на Томбоу - България ООД, а след като е класирала участника, на основание чл. 61, ал. 4 от ППЗОП, Комисията е проследила дали документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор, отговарят на заложените изисквания. Комисията е констатирала, че за участника Томбоу - България ООД няма липса непълнота и несъответствие на информацията, включително нередовност и Фактически грешни или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор и е предложила на Възложителя възлагането на обществената поръчка на участника. Нормата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП е специална и дава изключителното право на възложителя да прецени дали да завърши процедурата със сключване на договор или да я прекрати, като във втория случай законодателят го задължава да мотивира това свое решение, което подлежи на последващ контрол. Възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност касае единствено проверка на това, дали изложените в решението на възложителя съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В обжалваното Решение 30П-Р-365/11.08.2022 год. Възложителя е изложил мотиви към избора си за изпълнител на обществената поръчка в съответствие с предвидената от закона възможност да възложи поръчката и в хипотеза на една останала оферта, която да отговаря на условията. Тъкмо защото офертата отговаря на заложените от Възложителя критерии, същият е пристъпил към класиране на участника Томбоу - България ООД. Налице са оплаквания в касационните жалби за допуснати процесуални нарушения: Относно оплакването в жалбата на "Содексо Пасс България" ЕООД, че заповед от 20.05.2022 год. не е подписана от изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй - Н. Михов, а е подписана от Е. Едрев и поради това се създават съмнения относно компетентността на лицето, подписало заповедта, следва да се отбележи, че в жалбата на дружеството срещу решението на Възложителя липсва такова оплакване. Оспорва се съставът на комисията, но по други съображения - нарушено е изискването за неизменност на състава с встъпването на нови членове. Никъде не се съдържат оплаквания за това, че заповедта за назначаване на титулярите и резервните членове на комисията е подписана от лице, без да разполага с компетентност. Въвеждането на подобно оплакване в писмената защита по делото е недопустимо и правилно не е разгледано от КЗК. Относно декларациите за липса на обстоятелствата по чл. 103, ал. 2 ЗОП се твърди, че декларацията на един от членовете на комисията по чл. 103, ал. 2 ЗОП била без дата, а на друг от членовете била подписана 3 дни след започване на работа на комисията. Подобно оплакване не е релевирано в жалбата. Недопустимо е да се заявява за първи път в писмената защита. Оплакванията не могат и да обосноват съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Липсата на дата не означава, че декларацията е попълнена след като е одобрен съставът на комисията. Съгласно чл. 51, ал. 8 от ППЗОП членовете на комисията декларират липсата на конфликт на интереси с кандидатите или участниците и с лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП преди разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, а в случаите по чл. 104, ал. 2 и чл. 181, ал. 2 от ЗОП - преди разглеждане на техническото и ценовото предложение. В представения по делото доклад на комисията е видно, че е заседавала на 20.05.2022 год., като е констатирала подадените оферти и е отворила ценовите предложения. В протокола е отразено, че всички членове на комисията са декларирали на основание чл. 51, ал. 8 ППЗОП, че липсва конфликт на интереси. На заседанието на 20.05.2022 год. са отворени офертите и ценовите предложения, а на заседанието на 30.05.2022 год. е извършена оценката на ценовото и техническото предложение. В този смисъл е изпълнено изискването на чл. 51, ал. 8 ППЗОП декларирането на липсата на конфликт на интереси да е станало преди оценка на техническото и ценовото предложение. Наведени са твърдения за необоснованост в частта, в която КЗК е приела, че липсват доказателства за оптимизиране на процеса по отпечатван на ваучери от "Содексо Пасс България" ЕООД чрез наличие на софтуер за отпечатване. Дружеството твърди в жалбата, че на Възложителя служебно му е известно, че използва специален софтуер и това оптимизира разходите му. В процедурите за възлагане изпълнението на обществена поръчка, съгласно правилата на ЗОП, наличието на служебно известни факти не е нормативно заложено, с оглед на което е и неприложимо. Ако се приеме, че съществува възможност по отношение на Възложител в открита процедура по ЗОП да бъдат налице служебно известни факти, това би противоречало на заложените в чл.2 от ЗОП принципи. По този начин равнопоставеността между участниците би била сериозно накърнена, тъй като за едни от тях е налице необходимост от доказване на обстоятелства, а за други те биха се приемали за съществуващи единствено поради наличие на предходни правоотношения с Възложителя. Ако за Възложителя по обществена поръчка съществува възможност да приеме, че определени факти са му служебно известни, това би било предпоставка за накърняване интересите на останалите участници, които не биха могли да се осведомят дали презюмирания от Възложителя факт реално съществува с оглед на липсата на необходимост от доказването му. Приемането на възможността за наличие на служебно известни факти у Възложител по обществена поръчка би могло да бъде обстоятелство, което дава необосновано предимство на един стопански субект спрямо друг. Комисията на Възложителя и КЗК примат, че не е доказано колко разходи кумулира софтуера, защото не са представени доказателства за амортизация, няма представени документи и не е посочен разхода, който тези машини генерират, консумативи, пропорционална част от наем на помещение, нито разход за оператор/и на машината, както и разход за текуща поддръжка, така и разход за консумативи, необходими за извършването на печатането. Оптимизиране на разхода не означава липсата на разход и точно това е становището комисията. Наличието на разработен софтуер може да оптимизира разходите, но този софтуер се обслужва от хора, амортизира се и т.н. Относно оплакването, че КЗК е приела необосновано, че не е доказано оптимизирането на разходите за транспорт "Содексо Пасс България" ЕООД твърди, че Възложителят бил добре запознат, че Содексо има дългогодишни партньори в Козлодуй и това осигурявало икономичност на разходите. Позовава се на чл. 36, ал.4. Не е посочено от участника как и с колко това намалява разхода. Участникът е следвало да подаде конкретни данни, което не е направил. Дори и оптимизиран разходът за транспорт съществува, но дружеството не е го е посочило. Правилно КЗК е приела, че Комисията е изложила подробни мотиви как е разгледала представените по чл. 72 ЗОП обосновки, в това число какво разбира под себестойност на 1 бр. ваучер, производствени разходи и транспортни разходи с конкретни примери, именно с цел да анализира обосновките в тяхната пълнота и обективност. По отношение на предложението на "Идънред България" АД Комисията на възложителя е посочила подробно за кои обстоятелства счита, че дружеството не е представило доказателства с обосновката си. В тази връзка следва да се отбележи, че целта на обосновката по чл. 72, ал. 1 ЗОП е участникът да даде отговор на въпроса защо при установени еднакви изисквания, оферираната от него цена е значително по-ниска до степен законът да я определя като необичайно благоприятна. В разглеждания случай такъв отговор жалбоподателят не е дал, въпреки че предложението му е с 99, 14 % по-благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници. Законът не предвижда участникът да разполага с информация за останалите оферти, нито комисията да участва в процеса на обосноваване на предложената цена. Помощният орган на Възложителя следва да изложи относими и адекватни мотиви относно приемането или неприемането на представената писмена обосновка. Комисията към Възложителя следва да обсъди обстоятелствата, изложени в обосновката, и да посочи кои от изложените обстоятелства в нея приема или съответно не приема за обективни, като изложи мотиви за това. В процесния случай мотивите защо не се приема обосновката на "Идънред България" АД на ценовото му предложение се съдържат както в доклада на помощния орган, така и в обжалваното решение на Възложителя. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. От мотивите на оценителната комисия следва да може да се прецени по категоричен начин, дали комисията е обсъдила представените аргументи в писмената обосновка, което в настоящия случай е направено, видно от доклада и Решението на Възложителя. КЗК не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането или неприемането на обосновката, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Използваният от законодателя израз в текста на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, според който "обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи", се явява потвърждение на извода, че преценката за обективността на представената обосновка и на това дали действително е налице някое от предвидените в чл. 72, ал. 2 от ЗОП обстоятелства, е преценка по целесъобразност, предоставена изцяло на оценителната комисия. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Затова и по мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касаторите за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Претенцията за присъждане на разноски, предявени от ответника Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, не са поискани. Затова такива не могат да бъдат присъждани. Претенциите за присъждане на разноски, предявени от ответника "Томбоу-България" ООД на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, следва да бъдат уважени. Разноските са своевременно поискани. Не са представени доказателства за размера и заплащането им. Затова съдът не присъжда разноски. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,