Решение № 4554 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14585/2017 г.

Решение № 4554 от 10.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14585/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Програмния оператор (ПО) на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" срещу решение № 5626 от 09.10.2017 г. по административно дело № 3598/2017 г по описа на Административен съд С. - град (АССГ), с което е отменен административен акт - писмо изх. № 24-10М2-2 от 03.02.2017 г. на ръководителя на програмния оператор по Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" и преписката е върната на органа за ново произнасяне в съответствие с мотивите на решението в частта, с която не се признават разходите за компютърни конфигурации - 6 броя и 6 броя лаптопи по договор с Вали компютърс ООД. Твърди се неправилност на съдебния акт, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Посочено е, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че в случая намира приложение Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като не е направил разлика между оперативна програма финансирана от фонд на Европейския съюз и програма финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство. Съдът неправилно е приел, че поради нарушение на ЗОП административният орган не е признал разходите за компютърни конфигурации и лаптопи. В случая въпросните разходи не са признати поради несъответствието им на заложената в бюджета техническа спецификация, а не поради допуснато нарушение на ЗОП и наложена Финансова корекция. По отношение на наложената финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договор от 07.11.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Дивелопмънт" ЕООД е посочено, че с Решение № 10380 от 07.08.2017 г. постановено по адм. д. № 1680/2017 г. на ВАС е оставено в сила Решение № 8002/15.12.2016 г. по адм. д. № 9587/2016 г. по описа на АССГ, с което е по жалба на О. П. е отменено писмо изх. № 24-10М2-2/24.06.2016 г. на ръководителя на Програмния оператор, с което общината е уведомена за наличието на неверифицирани преки разходи в размер на 318,36 лева, поради наложена 5 % финансова корекция на разходите по договор № 15ДГ1152 от 07.11.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Дивелопмънт" ЕООД. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата проти процесния административен акт. Ответната страна - О. П., не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура, представя становище за неоснователност на касационната жалба, съобразно фактите по спора и формираните от първоинстанционният съд решаващи изводи. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. С оспореното пред настоящата инстанция решение, съставът на АССГ е отменил акт изх. № 24-10М2-2 от 03.02.2017 г. на Ръководителя на програмния оператор на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" по Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че в атакуваното писмо от 03.02.2017 г. е обосновано наличието на нарушение на чл. 101б, ал. 4 ЗОП във връзка с публична покана с предмет "Популяризиране и публичност" в изпълнение на проект "Дигитално културно-историческо наследство на община П.", тъй като не е спазен срокът от 7 работни дни от деня, който следва деня на публикуването на поканата в профила на купувача, поради което е наложена финансова корекция в размер на 5 процента от разходите по договор № 15ДГ1152 от 07.11.2015 г. с изпълнител Д. Е. А. Дивелопмент ЕООД на стойност 17810 лева без ДДС, а именно сумата от 52,80 лева. Във връзка с обществена поръчка 2 е сключено допълнително споразумение № 16ДГ156-1/01.04.2016 г., с което на основание чл. 43, ал. 2, б. "в" от ЗОП е извършено изменение на техническото предложение по реда на ал. 1, т. 14б от ДР на ЗОП "Непредвидени обстоятелства", които Ръководителят на Програмния оператор счита, че не са налице. Вследствие на твърдяните непредвидени обстоятелства, изпълнителят е продал на възложителя 6 броя компютри и 6 бр. лаптопи с операционна система Windows 8,1, pro English 64 bit, Intel core i5-5200, при заявена спецификация: Windows 7 Pro 64 bit, централен процесор Intel core i7- 2670QM на 2 GH. С атакуваното писмо ръководителят на програмния оператор не признава разходите за компютърни конфигурации - 6 бр. и 6 броя лаптопи. С договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ по програма БГ08 от 29.04.2015 г. Министерството на културата в качеството му на програмен оператор по програма БГ 08 Културно наследство и съвременни изкуства, финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. е предоставило на община П. безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Дигитално културно историческо наследство на община П.". С решение от 04.09.2015 г. е публикувана обществена поръчка (ОП) с предмет "Закупуване, доставка и монтаж на оборудване за създаване на дигитални центрове" в 3 обособени позиции. С решение от 18.09.2015 г. е извършена промяна в първоначалната информация. Приложено е и обявление за поръчка, публикувано в ОВ на ЕС. П. е и документацията за участие в ОП, както и другите документи, касаещи провеждането на ОП, вкл. протоколи и др. Представен е договор от 29.02.2016 г., сключен между община П. и Вали компютърс ООД с предмет съгл. чл. 2 от договора и приложеното техническо предложение - компютърна конфигурация. Приложено е писмо от 25.03.2017 г. от Вали компютърс ЕООД, с което се предлага промяна на техническата спецификация, поради форсмажорни обстоятелства, без същите да са конкретизирани. О. П. е изпратила на административния орган искане за междинно плащане от 15.05.2016 г., по което последният е извършил проверка. С писмо от 07.12.2016 г. и във връзка с доклад от Ю. П. ЕООД ответникът е поискал от община П. мотиви и доказателства, които са наложили сключването на допълнително споразумение с Вали компютърс ООД, за което на жалбоподателя е даден 3-дневен срок. Отговор е получен на 15.12.2016 г. Представена е проверка от 02.02.2017 г. по искане за междинно плащане. В становище от Ю. П. ЕООД от 30.01.2017 г. подробно са описани нарушенията във връзка с договора с Вали компютърс ООД, като дружеството подкрепя констатациите си, дадени в доклада от 11.11.2016 г., изпратен на община П. с писмо от 07.12.2016 г. Приложен е договор за възлагане на обществена поръчка от 09.11.2015 г., сключен с Д. Е. А. Дивелопмънт ЕООД. В сигнал за нередност от 14.05.2016 г. е описана нередност във връзка със срока по чл. 101б, ал. 4 от ЗОП при възлагане на ОП на Д. Е. А. Дивелопмънт ЕООД. С оглед констатираното нарушение, на бенефициента е дадена възможност за възражение в срок от 10 работни дни, с писмо от 16.05.2016 г. Възражение е постъпило на 27.05.2016 г. В същото е посочено, че нормата на чл. 101б, ал. 4 от ЗОП е съобразена от възложителя. С писмо от 24.06.2016 г. на Ръководителя на Програмния оператор на общината е наложена ФК от 5 % на разходите по договор от 07.11.2015 г. с изпълнител Д. Е. А. Дивелопмънт ЕООД. След служебно извършена справка в интернет страницата на ВАС и АССГ съдът е констатирал, че с решение по адм. д. № 1680/2017 г., ВАС е потвърдил решението на АССГ за отмяна на писмото от 24.06.2016 г. За да постанови процесния резултат, съдът е приел, че обжалваното писмо изх. № 24-10М2-2 от 03.02.2017 г. на Ръководителя на програмния оператор на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" по Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство 2009-2014 г. е издадено от компетентен орган съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69 и чл. 29 ЗУСЕСИФ. Приел е, че по отношение на административния акт в частта, с която не се признават разходи за компютърни конфигурации, административният орган не е спазил предвидената в чл. 73, ал. 1- 3 от ЗУСЕСИФ процедура по издаване на акта, тъй като не е изпълнено задължението за уведомление на бенефициента за съществуващото съмнение за нарушение, категорията нарушение и избраният метод за корекцията и не е дадена възможност на страната да изложи възражения, което е квалифицирал като съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. По отношение на определената ФК в размер на 5 % от разходите по договор № 15 ДГ1152 от 07.11.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Дивелопмент" ЕООД, гр. С. в размер на 52,80 лева, базирайки се на посоченото решение по адм. дело № 1680/2017 г. на ВАС и неговата задължителна сила по чл. 177 АПК, както и на факта, че обжалваният акт не съдържа различни мотиви от тези изложени в писмото от 24.06.2016 г., които да обуславят различен резултат, съдът е приел, че не е обсъдено евентуалното финансово отражение на съкращаването на срока с 6 часа и 44 минути върху бюджета на ЕС, липсата на което е основание за неналагане на ФК, съгл. чл. 10, ал. 1 МОФК. По изложените съображения, съставът на АССГ е отменил обжалвания административен акт. С оглед разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, съдът следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на съдебното решение с материалния закон. Жалбата на О. П. против акт изх. № 24-10М2-2 от 03.02.2017 г. на ръководителя на програмния оператор по Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства", в частта, с която са верифицирани разходи на стойност 234 432,31 евро или 458 509,75 лева, е процесуално недопустима, тъй като в тази част актът е благоприятен за жалбоподателя и той няма правен интерес от оспорването му. Съдът като е отменил акта в тази му част, е постановил недопустим съдебен акт, който следва да бъде обезсилен в тази му част. В останалата, допустима част, решението е правилно като краен резултат по следните съображения: С обжалвания административен акт, в допустимата му за обжалване част, административният орган от една страна е наложил финансова корекция в размер на 5 % на разходите по договор № 15 ДГ1152 от 07.11.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Дивелопмент" ЕООД, гр. С., а от друга, е отказал да верифицира разходи, както следва: 17867,52 лева в Приложение I. 4. и 52,80 лева в Приложение I. 5. В частта относно наложената финансова корекция, изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания акт е правилен. От представените по делото доказателства се установява по категоричен начин, че с писмо изх. № 24-10М2-2 от 24.06.2016 г. на ръководителя на Програмния оператор, на О. П. е била наложена финансова корекция в размер на 5 % на разходите по договор № 15 ДГ1152 от 07.11.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Дивелопмент" ЕООД, гр. С.. Този административен акт е бил предмет на съдебното производство по адм. д. № 9587/2016 г. по описа на АССГ, по което е постановено решение № 8002/15.12.2016 г., с което този акт е отменен. Това решение е оставено в сила с Решение № 5626/09.10.2017 г. по адм. д. № 3598/2017 г. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение. Правните и фактически основания за издаването на акт изх. № 24-10М2-2 от 24.06.2016 г. и на обжалвания в настоящото производство акт изх. № 24-10-П2-2 от 03.02.2017 г., и размерът на определената финансова корекция, са напълно идентични. В съответствие с чл. 27, ал. 2, т. 2 АПК, една от предпоставките за допустимост на производството по издаване на административен акт е липсата на висящо административно производство със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата страна, независимо дали е във фаза на издаване или на оспорване. В настоящия случай е налице пълна идентичност между предмет, орган и страна в административното производство, поради което органът се е произнесъл при наличието на абсолютна процесуална пречка - висящо административно производство със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата страна, което прави новия издаден акт недопустим. По изложените съображения, правилно първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт в тази му част е незаконосъобразен. По отношение на отказът за верификация: Неправилно АССГ е приел, че оспореният пред него административен акт е в рамките на приложното после на ЗУСЕСИФ. Следва да бъде отбелязано обаче, че в последния не са посочени правните основания за издаването му. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ предмет на закона е определяне на националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са средствата от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б.. Между включените в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ фондове не са средствата, предоставяни от Исландия, К. Л. и К. Н. в изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП. Р. Б. е чл. на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Р. Б. и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Д. вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в Д. вестник, бр. 19 от 06.03.2012 г., в сила за Р. Б. от 09.11.2011 г. В чл. 5 от Протокол 38б от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, К. Л. и К. Н., Р. Б. е посочена като бенефициер наред с други страни - чл. на ЕС. В изпълнение на чл. 8, § 2 от Протокола между Р. Б., Исландия, К. Л. и К. Н. е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г., ратифициран със закон, обнародван в Д. вестник бр. 95 от 02.12.2011 г. Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 г. е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38б към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2009-2014 г., Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 (Регламента), одобрен от Държавите донори в съответствие с чл. 8.8 от Протокол 38б, програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм. Съгласно дефиницията на чл. 1.5, § 1 (с) Регламента, "Програмен оператор" е публичен или частен орган, търговски или не-търговски, както и неправителствени организации, отговарящи за подготовката и изпълнението на програмата. В чл. 4.7. Регламента са разписани правомощията на Програмния оператор (ПО), като в параграф 1 (ж) от същия чл. изрично е посочено, че ПО отговаря за изпълнението на програмата и гарантира, че финансирането се използва изключително за целите на програмата и според споразумението по програмата, и че всички активи, част от програмата, се използват само за подобни цели, както е уточнено в споразумението по програмата. В чл. 5, т. 1.14 от Споразумението за изпълнение на програма BG08 "Културно наследство и съвременни изкуства" (ПО 16 и ПО 17) изрично е разписано правомощието на ПО да верифицира извършените разходи по програмата. С. А. А от Меморандума за разбирателство относно изпълнението на финансовият механизъм на ЕИП 2009-2014 (МР), националното координационно звено отговаря изцяло за постигането на целите на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014. В рамките на така определените правомощия, директорът на НКЗ е одобрил Системи за управление и контрол на изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2009-2014 (СУ), по силата на т. 4 от които Програмният оператор отговаря за техническата и финансова верификация. Въз основа на МР и т. 2.2.5 СУ, за програмен оператор по Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" е определено Министерство на културата. Ръководителят на Програмния оператор е орган, който принадлежи към системата на изпълнителната власт и с оглед на това има правния статус на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 АПК. В съответствие с чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията (ЗА), министърът е централен едноличен орган на изпълнителната власт със специална компетентност и ръководи отделно министерство, като в чл. 26, ал. 2 ЗА е предвидена възможността със заповед министърът да делегира правомощия на своите заместници и да определя техните функции. В случая със Заповед № РД 09-881/09.11.2016 г. на министъра на културата, за ръководител на Програмния оператор на Програма BG 08 "Културно наследство и съвременни изкуства" е определен заместник - министърът на културата - г-н Б. Б., поради което е правилен крайният извод на съда, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Обжалваният административен акт, в частта, с която е постановен отказ за верификация на разходи, съдържа фактически, но не и правни основания за издаването му, което е самостоятелно основание за неговата отмяна. Административният орган е отказал да верифицира сума в общ размер на 17920,32 лева, като конкретните фактически основания послужили за това са изложени в обжалвания акт. В него обаче не фигурира правното основание за издаването му. Не е посочена правна норма, която според административния орган служи за основание посоченият разход да не бъде признат за допустим. Липсата на изписана правна квалификация, представляваща основание за отказ от верификация на разходи, е порок който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно основание за формирането му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Уредбата на производството по верификация на разходи се съдържа в глава седем от Регламента, като в чл. 7.6. от него изрично са изброени изключените (недопустимите) разходи, а именно: а). Лихва за дълга, такси за услуги по дълг и такси за закъсняло плащане; б). Такси за финансови сделки и други чисто финансови разходи, освен разходи свързани със сметки, изисквани от ФМК, Националния орган за връзка или приложимото законодателство и разходи за финансови услуги, наложени от договора по проекта; в). Разпоредби за загуби или потенциални бъдещи задължения; г). загуби от обмен, освен загуби, покривани от разпоредба, изрично одобрена от ФМК, за всяка програма; д). Възстановимо ДДС; е). Разходи, покривани от други източници; ж) глоби, наказания или разходи за съдебни дела и з). Прекалени или небрежни разходи. В съответствие с чл. 1.4, § 2 Регламента, държавата бенефициер може да приема допълнителни разпоредби доколкото последните не противоречат на правната рамка на Регламента. По делото са представени Системите за управление и контрол на Програма БГ08 "Културно наследство и съвременни изкуства" (СУК), които представляват вътрешнослужебен акт, издаден в изпълнение на задължението на Р. Б. по чл. 4.1. от Регламент за приложението на Финансовия механизъм на Е. И. П. (ЕИП) 2009-2014 г., приет от Комитета за ФМ на ЕИП съгласно чл. 8.8 от Протокол 38б на Споразумението за ЕИП, да осигури наличието на и да прилага системи за управление и контрол, които да гарантират спазването на принципите на икономичност, ефективност и ефикасност при управление на предоставените от ФМ на ЕИП средства. В т. 8.2. "Допустимост на разходите извършвани от бенефициерите" от СУК, в частта Недопустими разходи по проект, като такива са посочени разходите изброени в чл. 7.6. Регламента и някои допълнителни разходи, които ще се считат за недопустими по конкретни мерки. Административният орган, при обективиране на волята си да откаже верификация на разходите, е следвало да подведе своите фактически установявания, изложени в оспореното писмо, под хипотезата на някоя от горепосочените правни норми като изложи и съответните мотиви в какво точно се изразява твърдяната от него недопустимост на разхода. С оспорения пред АССГ акт, ръководителят на ПО не е обосновал наличието на нито една от горепосочените хипотези. Тежестта да установи и да докаже, че извършените от бенефициера разходи не са допустими, е на ръководителя на ПО. Той е длъжен също да даде мотивирано заключение по установените от него обстоятелства, по събраните доказателства и по избраната от него правна квалификация на установената недопустимост на разхода. По отношение на акта в частта, с която е постановен отказ за верификация на сумата от 52,80 лева в Приложение I. 5.: Наложена е 5 % ФК на разходите по договор № 15ДГ1152/09.11.2015 г. с изпълнител "Д. Е. А. Дивелопмент" ЕООД, като не става ясно дали тази ФК е част от определената ФК с акта от 24.06.2016 г. или друга ФК. И производството по верификация, и процедурата по определяне на финансова корекция, са регламентирани като административни по своя характер. И двете завършват с издаването на индивидуален административен акт. Двата индивидуални административни акта, макар да имат един и същ издател и един и същ адресат имат различен предмет. Въпреки това, напълно е възможно единият акт - този за определяне на финансова корекция, да бъде част от фактическите основания за издаване на другия - отказа за верификация когато са налице правни основания за това. Именно поради това тогава, когато отказът за верификация се основава на финансова корекция при проверка на законосъобразността на отказа съдът следва да провери влязъл ли е в сила актът, с който е определена финансовата корекция, и съответен на влезлия в сила акт ли е размерът, отказан за верификация. В производството по проверка на законосъобразността на отказа за верификация съдът не може да извършва проверка за законосъобразност на акта, с който органът е определил финансова корекция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,