Решение № 6396 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8946/2018 г.

Решение № 6396 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8946/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Хасково срещу Решение № 1063 от 14.05.2018 г. по адм. дело № 1048/2018 г. по описа на Административен съд - Пловдив. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че поставените условия към екипа на кандидатите са законосъобразни, тъй като са съобразени с предмета и обема на обществената поръчка. Освен това, документацията за обществената поръчка е проверена от Агенцията по обществени поръчки (АОП), която не е констатирала несъответствие с разпоредбите на чл. 2 от Закона за обществените поръчки. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени административният акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението следва да бъде оставено в сила. Претендира разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Хасково срещу Решение № РД-02-36-234 от 15.03.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Хасково е бенефициер по сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) BG16 RFOР001-1. 012-0002-С02 "Подобряване на градската среда чрез благоустрояване на междублокови и вътрешно-квартални пространства и изграждане на достъпна архитектурна среда в гр. Хасково". Предоставената безвъзмездна финансова помощ е 100 %. За разходване на средствата е проведена обществена поръчка с предмет: "Благоустрояване на междублокови и вътрешно-квартални пространства и изграждане на достъпна архитектурна среда в гр. Хасково" по 3 обособени позиции. В обявлението за процесната обществена поръчка в Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", т. 2. 1. и т. 2. 2. са поставени следните изисквания:

1. за технически ръководител: а) да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна; б) да притежава минимум 3 години професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ);

1. за експерт "контрол по качеството": а) да притежава висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна; б) да притежава правоспособност за контрол върху качеството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.

Обществената поръчка има три обособени позиции и по всяка една от тях е сключен договор с конкретен изпълнител.

С писмо изх. № 99-00-6-192 от 12.02.2018 г. административният орган е уведомил община Хасково за установени нарушения на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) относно поставените изисквания за минимално необходимо образование и професионална квалификация за технически ръководител и експерт "контрол по качеството". Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". За всяка от нередностите е посочено, че се предвижда налагане на финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключените договори с изпълнителите по трите обособени позиции. Община Хасково е подала възражение с вх. № 99-00-6-192(4) от 28.02.2018 г. Възражението е обсъдено в процесното решение за определяне на финансова корекция.

На основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) с процесното решение е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите върху следните договори:

1. По обособена позиция № 1 - Договор №BG16 RFOP001-1. 012-0002-C02-S-4 от 15.08.2017 г. с изпълнител Дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) Обединение "За красиво Хасково" с предмет "Благоустрояване на междублокови пространства кв. "Бадема", ПИ 77195.717.2 и 77195.717.14, кв. 613, гр. Хасково";

1. По обособена позиция № 2 - Договор №BG16 RFOP001-1. 012-0002-C02-S-3 от 15.08.2017 г. с изпълнител "ВиК Бунар" ЕООД с предмет "Благоустрояване на междублоково пространство на бл. 30 и южно от бл. 34 в кв. "Орфей" – част от кв. 633, гр. Хасково и благоустрояване на междублоково пространство на бл. 28, ЗЗ и 32 в кв. "Орфей" – част от кв. 644 и 645, гр. Хасково";

1. По обособена позиция № 3 - Договор №BG16 RFOP001-1. 012-0002-C02-S-5 от 25.08.2017 г. с изпълнител "Инфраинжстрой" ЕООД с предмет "Благоустрояване на междублокови пространства между улици "Тутракан", "Булаир", "Одрин" и южно от ул. "Иван Асен", кв. 325 и кв. 326, гр. Хасково и Детска площадка в междублоково пространство на ул. "Атон".

Общата сума на финансовата корекция е изчислена в размер на 147 819, 57 лв. Като фактически и правни основания за издаване на акта са посочени цитираните по-горе констатации от писмо изх. № 99-00-6-192 от 12.02.2018 г.

От правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите. Спорен е правният въпрос дали поставените изисквания в частта им относно минимално необходимо образование и професионална квалификация за посочените по-горе длъжности са в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т. е. дали необосновано ограничават участието на стопански субекти в процесната обществена поръчка.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

По отношение на длъжността технически ръководител съдът правилно е приел, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като в обявлението не се сочи възможността кандидатът да разполага с технически ръководител с професионална квалификация "архитект". Изискването на възложителя е техническият ръководител да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна, докато съгласно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ (редакция, действаща към датата на откриване на процедурата за обществена поръчка), техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Неоснователно е оплакването, че предвидената възможност от възложителя за еквивалентно образование и професионална квалификация изключва ограничителния характер на изискването. Доколкото липсва легална дефиниция на понятието "еквивалент", съгласно тълковния речник на думите българския език, под "еквивалент" следва да се разбира нещо, равностойно на друго, което може да го замени. Професионалната квалификация "архитект" не е еквивалент на професионалната квалификация "строителен инженер". Така заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Правилен е изводът на съда и относно ограничителния характер на изискването за експерт "контрол по качеството", който съгласно обявлението за обществената поръчка трябва да притежава висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". В този смисъл е Решение № 14160 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. дело № 7165/2018 г. Следователно поставеното изискване за конкретен вид професионална квалификация ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители, които притежават лица с друга подходяща професионална квалификация. Правилен е изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Неоснователно е оплакването от касационната жалба за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради необсъждане на аргумента за спазване на чл. 2 от ЗОП, изведен от липсата на констатации на АОП за нарушения на ЗОП. Действително съдът само е маркирал съдържанието на това оплакване, но не е изложил конкретни мотиви. Предвид трайната съдебна практика, че резултатите от проверката на АОП не обвързват ръководителя на УО по съответната програма при извършване на преценка относно наличие на основание за финансова корекция, то липсата на правни изводи на първоинстанционния съд по този въпрос не съставлява съществено нарушение и не е достатъчно основание за отмяна на съдебното решение.

На следващо място, описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. За всяка една от установените две нередности административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %, като правилно и в съответствие с чл. 7 от посочената наредба за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция – по делото не се спори, че БФП е в размер на 100 %.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и предвид своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4, вр. чл. 228 от АПК в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени разноските за настоящото производство в размер на 4 008, 20 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор и документи за извършено плащане.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,