Решение № 3681 от 31.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6212/2015 г.

Решение № 3681 от 31.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6212/2015 г., VI о., докладчик председателят Наталия Марчева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, срещу решение № 549 от 19.03.2015 г. по адм. д. № 1249/2014 г. по описа на Административен съд - гр. Пловдив, V състав. Релевирани са оплаквания за нарушение на материалния закон. Иска се отмяна на решението и постановяване на ново по съществото на спора, с което процесния ревизионен акт да бъде потвърден. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - Зарко Маринов Минчев от гр. Пловдив, не е взел отношение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Последната е постъпила в предвидения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен преклузивен срок, подадена е от надлежна страна и процесуално е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. С решение № 549 от 19.03.2015 г. по адм. д. № 1249/2014 г., Административен съд - гр. Пловдив, V състав, е обявил нищожността на ревизионен акт № 241303530 от 21.11.2013 г., в частта с която е изменен и потвърден с решение № 155 от 14.02.2014 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. За да достигне до краен правен извод за нищожност на РА, съдът е приел за безспорно установено, че процесната ревизия е повторна. Оспореният РА е втори по ред, след като с Решение № 280 от 21.03.2013 г. на зам. Директора на Дирекция "ОДОП" - Пловдив, частично е отменен РА № 241204003 от 14.12.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Пловдив за ревизираните периоди по КСО и ЗЗО и потвърден за установените задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) и чл. 48 ЗДДФЛ. Решаващият състав е приел, че по аргумент на чл. 155, ал. 6 от ДОПК, в случая на повторна ревизия не започва ново ревизионно производство, а продължава вече образуваното с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия. След като процесното ревизионно производство е образувано с издаването на първата по ред заповед за възлагане на ревизията - а именно на 9.04.2012 г., то същото представлява образувано и висящо ревизионно производство по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗРЗИД на ДОПК, обн. в ДВ, бр. 82 от 2012 г., и следва да бъде приключено по досегашния ред. С оглед правилото на чл. 119, ал. 2 от ДОПК (до изменението му в сила от 1.01.2013 г.) издателят на ревизионния акт следва да бъде орган по приходите, определен чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е сторено. В конкретния случай органите, издали ревизионния акт, са двама като е посочено, че компетентността им произтича от разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК, в сила от 1.01.2013 г. Предвид липсата на заповед за определяне на компетентен орган, и липсата на предоставяне на правомощията по издаване на РА по силата на самия закон на органите по приходите издали процесния РА, съдът е извел правен извод, че оспореният ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган и като такъв следва да бъде прогласен за нищожен. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото няма спор за факти, а единствено по тълкуването и прилагането на процесуалния закон. По-конкретно спорът е свързан с това кой орган е компетентен да издаде ревизионния акт, като произтича от това, че разпоредбата на чл. 119 от ДОПК, озаглавена "Издаване на ревизионен акт", е претърпяла редакция по време на висящността на процесната ревизия и законодателно са променени органите, които са компетентни да издадат ревизионния акт. До 1.01.2013 г. нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има редакция, съгласно която след получаване на уведомлението органът, възложил ревизията, определя със заповед компетентния да издаде ревизионния акт орган по приходите. Със Закона за изменение и допълнение на Данъчно-осигурителния кодекс - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г., разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК има друга редакция, според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за подаване на възражение. За разлика от други закони, при това изменение на ДОПК законодателят е уредил реда за довършване на висящите производства. С нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК е прието, че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Тълкуването на тази разпоредба налага извода, че да бъде довършено едно производство по досегашния ред, в това число и относно органа, компетентен да издаде ревизионния акт, същото следва да е образувано и висящо към деня на влизането в сила на този закон. Изискването на нормата е кумулативно - производство да е едновременно "образувано" и "висящо". Съгласно чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува със заповедта за възлагане на ревизията. В закона няма легална дефиниция кое производство е висящо, но предвид общите принципи на административния и данъчния процес в общ план под "висящо производство" следва да се разбира онова производство, при което няма издаден акт /в случая ревизионен акт/, към издаването на който е насочено самото производство. От ревизионния доклад № 1204003 от 31.10.2012 г. се установява, че предходната ревизия е извършена въз основа на заповеди за възлагане на ревизия № № 1201852 от 9.04.2012 г. и 1204003 от 16.08.2012 г. от екип ревизори Ася Младенова Котерова и Галина Иванова Вълчева, а процесният ревизионен акт - съответно от Светлана Профирова Петрова, като заместник на възложилия ревизията Венета Петрова Ангелова и Ася Младенова Котерова. Следователно е бил приложен реда на разпоредбата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в редакцията му в сила от 1.01.2013 г., според която ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията, и ръководителя на ревизията. Нито Петрова, нито Ангелова са участвали първоначално в образуваното ревизионно производство. Касаторът неправилно оспорва тълкуването на закона, изразено в съдебната практика, според което при отмяна на ревизионния акт от т. н. "решаващ орган" при условията на чл. 155, ал. 4 от ДОПК и връщане на преписката органа, издал заповедта за възлагане на ревизия, със задължителни указания за тълкуването и прилагането на закона, не започва нова ревизия, а се възобновява висящността на производството по издаване на ревизионен акт. При това положение към датата на издаване на оспорения РА е налице "образувано и висящо производство" по смисъла на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК и актът е следвало да бъде издаден по досегашния ред, т. е. по реда, действащ до 1.01.2013 г. Това означава, че и компетентният за издаването му орган е следвало да бъде определен по реда на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в редакцията преди 1.01.2013 г., а не актът да бъде издаван по реда на сега действащата редакция на нормата. Даденото в касационната жалба тълкуване на процесуалния закон се явява неправилно, тъй като приложението на нормата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ДОПК изисква кумулативното наличие на "образувано и висящо производство", каквото в случая е налице. Практиката на Върховния административен съд по тези въпроси е константна. В този смисъл са решения № 1462 от 10.02.2016 г. по адм. д. № 1876/2015 г., I отд., решение № 865 от 27.01.2016 г. по адм. д. № 1170/2015 г., I отд., решение № 13119 от 4.12.2015 г. по адм. д. № 14507/2014 г., VIII отд., решение № 11608 от 4.11.2015 г. по адм. д. № 2014 г., VIII отд., решение № 10608 от 13.10.2015 г. по адм. д. № 13682/2014 г., I отд., решение № 8472 от 9.07.2015 г. по адм. д. № 4510/2015 г., II отд., решение № 5435 от 13.05.2015 г. по адм. д. № 4008/2015 г. и др. Предвид гореизложеното следва да бъде прието, че прогласявайки оспореният ревизионен акт за нищожен решаващият състав е постановил правилно решение, което не страда от релевираният с жалбата касационен порок, поради което следва да бъде оставено в сила. Що се касае до касационната жалба, в частта й за присъдените от първоинстанционния съд разноски, то тя следва да се разгледа от решаващия състав на Административен съд - гр. Пловдив при условията на чл. 248, ал. 1 и 2 ГПК. Ответникът не е поискал присъждане на разноски за настоящата инстанция, а при този изход на делото на касатора такива не се дължат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 АПК и чл. 248, ал. 1 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,