Решение № 8510 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4791/2012 г.

Решение № 8510 от 13.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4791/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във вр. с чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от община Болярово, представлявана от кмета на общината Христо Христов, против решение № 242 от 7.03.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка, вх. № КЗК-126/10.02.2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-5-71/24.01.2012 г. на кмета на община Болярово с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти и хигиенно-санитарни материали за нуждите на учебните, детски и социални заведения на територията на община Болярово, област Ямбол с транспорт на изпълнителя по следните обособени позиции; 1. Доставка на хляб и хлебни изделия; 2. Доставка на месо и месни произведения; 3. Доставка на други хранителни продукти /плодове, зеленчуци - преработени или консервирани, варива, подправки, захарни изделия, млечни изделия/; 4. Доставка на хигиенно-санитарни материали" и е върната преписката на възложителя за прекратяване на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка при спазване на мотивите, изложени в решение, като е оставено без разглеждане искането на възложителя за присъждане на разноски. В касационната жалба и допълнително в писмени бележки и в съдебно заседание се релевират същите доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК и да бъде оставено в сила решение № РД-5-71/24.01.2012 г. на кмета на община Болярово, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка. Ответниците - КЗК и ЕТ "Даная - Венета Котева" не ангажират становище по жалбата. Заинтересованите страни - ЕТ "Драгоманова - 57 - Пена Драгоманова" и "Странджа - МП" ООД не ангажират становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради установеност на визираните от КЗК нарушения на ЗОП, налагащи отмяна на решението на възложителя. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-126/10.02.2012 г. пред КЗК е образувано по жалба вх. № ВХР-236/06.02.2012 г., подадена от ЕТ "ДАНАЯ - ВЕНЕТА КОТЕВА" срещу Решение № РД-5-71/24.01.2012 г. на кмета на община Болярово, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет. Процедурата е открита с Решение № РД-5-591 от 21.11.2011 г. на възложителя. В протеклото пред КЗК производство по жалбата, редица от визираните в нея нарушения на ЗОП обосновано са приети за неоснователни, за което КЗК пунктуално се е мотивирала. В останалата част оплакванията са приети за основателни, което като краен резултат е обусловило отмяната на обжалваното решение. Понастоящем в жалбата са наведени няколко отменителни основания, които по съществото на доводите могат да се обобщят в следното: 1. В изложените мотиви има противоречие, като "...КЗК не е записал, че жалбата е частично основателна, а основателна ако се приемат само другите изложени съображения в мотивите", 2. "КЗК приема, че не представянето на протокол № 1 не санира извършеното нарушение поради това, че не се виждат направените констатации в протокола, а е посочено какви документи да се представят, а "...това не е съществено нарушение, а изпълнение на разпоредбата, независимо че в нормативната уредба не съществува определение за "съществено нарушение", а от друга страна няма нарушение на разпоредбата на чл. 69а ал. 3 от ЗОП, съгласно който възложителят е задължен да оповести по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти. След извършения контрол на посочените от жалбоподателя касационни основания и след като служебно извърши проверка за правилното приложение на материалния закон, настоящия съдебен състав на четвърто отделение на ВАС намира, че решението на КЗК е правилно, а жалбата против него за неоснователна по следните съображения: За да постанови този резултат, КЗК е приела, че са извършени редица нарушения на ЗОП, които са неотстраними по надлежния ред, поради което опорочават до такава степен процедурата, че са съществени, което налага отмяна на решените, респективно прекратяване на процедурата от възложителя. На първо място, правилно е прието, че е нарушен принципът на публичност и прозрачност, заложен в чл. 2, т. 1 от ЗОП, при разглеждането, оценката и класирането на офертите по отношение на помощния орган на възложителя, като се гарантира, че има действително представени предложения за изпълнение на поръчката и е невъзможно същите да бъдат подменени по-нататък в хода на процедурата. В тази връзка е установено видно протокол № 1 (т. 9 от фактическата обстановка), отразяващ работата на оценяващата комисия, че назначената от възложителя комисия не е изпълнила вмененото й задължение от законодателя да предостави правото на представител от присъстващите участници да подпише също плик № 2. Действително това е съществено нарушение на процедурните правила по чл. 68, ал. 5 от ЗОП, тъй като комисията при възложителя не е предоставила възможност за полагане на подпис от страна на останалите участниците, който пропуск не може да бъде саниран при впоследствие при евентуално връщане на процедурата за повторно извършване на незаконосъобразното действие, опорочило впоследствие издаденото от възложителя решение за класиране, тъй като законът императивно изисква подписване на документите в момента на отваряне на офертите и преди запознаване на комисията с тяхното съдържание. С оглед невъзможността констатираното нарушение да бъде отстранено чрез връщане на процедурата на възложителя, КЗК правилно и обосновано е приела, че обжалваното решение следва да бъде отменено дори и само на това основани и преписката да бъде върната на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Независимо от констатираното отменително основание, следва да се обосноват и останалите доводи и възражения по жалбата. Обосновано с оглед доказателствата е установено нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, тъй като ответника ЕТ "Даная - Венета Котева" не е получил протокол № 1, а само уведомително писмо. В случая комисията не е изпълнила императивно задължение, което произтича от разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП. С неизпращането на протокол № 1 до този ответник, на практика е нарушено правото му да се запознае с констатациите относно наличието и редовността на представените от него документи в плик № 1. Вярно е, че изпратеното в случая писмо с изх. № 70-00-13/17.01.2012 г. не санира извършеното нарушение от страна на комисията, доколкото видно от съдържанието му същото съдържа само взетото решение от комисията и респективно какви документи следва да се представят, а не направените констатации в Протокол № 1. От друга страна е установено и още едно нарушение на комисията, относно неправилно е отстранен участник поради непредставен бюлетин на САПИ в плик № 3. В т. IV. 6. "Изисквания към документите" от документацията за участие е въведено изискването, че към образец "Предлагана цена" (плик № 3), участникът да приложи Приложение № 1 с попълнени данни за единична цена и стойност на всеки артикул от обособените позиции и актуален бюлетин на САПИ за цени на едро за област Ямбол, валиден към определената крайна дата за подаване на офертите или 12.01.2012 г. (съгласно т. IV. 3.4 от обявлението). От протокол № 1 (т. 9 от решението на КЗК) е видно, че комисията е констатирала наличието на въпросният бюлетин на САПИ в плик № 1. Правилно е преценено, че в случая комисията е нарушила разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, доколкото на етап преглед на документите от плик № 1, комисията няма право да изисква каквито и да е документи от плик № 3. Констатациите на комисията относно нередовността на плик № 3 се основават на хипотези, доколкото с цел да установи наличието на бюлетин на САПИ в плик № 3 е изискала е от участника представянето му на предходен етап и без да отвори плик № 3 е констатирала, че е офертата на участника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като офертата не отговаря на изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. На следващо място се установява, че оценителната комисия е действала в нарушение на чл. 69а, ал. 3 и 4 от ЗОП, тъй като не е оповестено отварянето на ценовите предложения, не е проведено публично заседание като преди отварянето на ценовите оферти, комисията не е съобщила резултатите от оценяването по другия показател - К2 участникът е производител на хранителните продукти или материали предмет на позицията. Видно от представените в хода на производството пред КЗК протоколи от работата на комисията и по-конкретно Протокол № 3/20.01.2012 г. на заседанието на комисията, на което е следвало да бъдат разгледани техническите предложения от офертите на участниците се съдържат само данни за поставените крайни оценки по двата показателя от методиката - К1 и К2, както и комплексна оценка. По настоящото производство от възложителя са представени и индивидуални оценителни листове, които не са неразделна част от протокол № 3 доколкото са с дата 20.01.2012 г. При тази факти, безспорно не е изпълнено и изискването на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, а именно да се оповести по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти. При отварянето на плика с предлаганата цена имат право да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представител, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и средствата за масова информация. Представеното по настоящата преписка от възложителя копие от съобщение поставено на таблото на общината не доказва спазване на разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, доколкото същото не съдържа дата на поставяне от една страна и от друга от самата формулировката на текста не е става ясно, че на посочената дата ще бъдат отворени ценовите предложения. В текста на съобщението е посочено, че на 20.01.2012 г. от 11.00 ч. комисията по процедурата ще заседава за разглеждане на оценките и класиране на участниците. Поставянето на таблото на общината на съобщението за отваряне на ценовите оферти, при това дори без този начин на комуникация да е указан предварително в обявлението, не представлява "подходящ начин" на обявяване по смисъла на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, особено при съвременните средства за комуникация. Обявяването по "подходящ начин" за датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти включва достигане до знанието на участника за тази дата и възможност той да присъства на същата дата, на която ще се отворят ценовите оферти. Поставянето на съобщението на таблото в общината създава необосновани затруднения особено за участниците със седалище, различно от това на възложителя, доколкото те всеки ден трябва да изпращат свой представител до община Болярово, който да проверява за наличието на съобщения. На следващо място се установява нарушение на разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като в протокол № 3 не е отразено и самото отваряне на ценовите предложения, както и самите ценови предложения, не е отразено дали са присъствали участниците или техни представители, което води до извода, че същите са присъствали единствено на етапа на отваряне на самите оферти и подписването на Плик № 2 съдържащ техническите предложения. Оценителната комисия не е изпълнила разпоредбата на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, тъй като в деня на отваряне на ценовите оферти, доколкото не е извършено публично не е съобщила резултатите от оценяването по другия показател. С въведеното от законодателя изискване, посочено в чл. 69а, ал. 4 от ЗОП, се цели по-голяма прозрачност и предотвратяване на възможността комисията да манипулира оценките по показателите, които се оценяват до отваряне на ценовите оферти. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на процедурата. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основан върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалните закони, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата - в случая ЗОП. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания и решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изложеното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение