Решение № 5637 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 952/2017 г.

Решение № 5637 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 952/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на З. Ф., гражданин на Ислямска република Пакистан, гр. С., кв. "Б.", ул. "Ген. Й. В. Гурко" № 65а срещу Решение № 7255 от 21.11.2016 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 9680/2016 г.

С обжалваното решение съдът продължил за срок от шест месеца, считано от 30.09.2016 г, . принудителното настаняване в специалния дом за временно настаняване на чужденци на З. Ф. и отхвърлил жалбата му срещу Заповед № УРИ-5364з-2627 от 29.09.2016 г. на директора на Дирекция "Миграция", с която е продължен срока на принудителното му настаняване до отпадане на обстоятелствата по чл. 44, ал. 6 от Закона за чужденците в Р. Б., за срок от шест месеца, считано от 30.09.2016 г.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно съдът конституирал касатора като жалбоподател в съдебното производство, което е образувано по искане на директора на Дирекция "Миграция" за продължаване на срока за принудителното му настаняване в специалния дом за временно настаняване на чужденци. Неправилен счита извода на съда за основателност на направеното от органа искане за продължаване на срока на принудителното настаняване.

Неправилно съдът приложил материалния закон - чл. 46а, ал. 3 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), като не отчел установената в решение от 5 юни 2014 г., Mahdi, С-146/14 PPU, EU: C: 2014:1320 практика на Съда на Европейския съюз. Прави подробен анализ на установеното в решението на Съда на Европейския съюз и сочи, че е налице колизия между установеното в Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115) и чл. 46а, ал. 3 ЗЧРБ, както и че искането за продължаване на срока на настаняване следва да бъде направено към датата на изтичане на предходния срок, а не след изтичане на срока.

Неправилни счита изводите на съда за предприети от органа действия по извеждането от страната. Сочи, че има качеството на лице, което търси закрила, поради което спрямо него е неприложима Директива 2008/115.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да прекрати принудителното настаняване. Представя жалба до съда срещу Решение № 8085 от 13.09.2016 г. на председателя на Държавната агенция за бежанците вх. № УИ-2876 от 26.09.2016 г., определение № 5330 от 30.09.2016 г. по административно дело № 9541/2016 на Административен съд, С. град, съобщение до пълномощника на касатора по административно дело № 9541/2016 г., Решение № 6974 от 10.11.2016 г. по административно дело № 9541/2016 г. и въззивна жалба срещу Решение № 6974. Касаторът се представлява от адв. М. Д., Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция" Миграция", не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Оспореният акт е издаден при условията на чл. 46а, ал. 3 ЗЧРБ като доказателствата потвърждават верността на информацията, предоставена на съда от органа. Молбата за закрила е втора по ред, след напускане на страната и след декларация за доброволно завръщане в страната по произход. С оглед на това съдът обосновано приел, че цялото поведение на касатора е насочено към забавяне или затрудняване на извеждането му от страната, за което са положени разумни усилия от органа. Налице са предпоставките за продължаване на срока на задържане в специалния дом.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. З. Ф. (Z. F.) е роден на 26.01.1985 г., гражданин е на Ислямска република Пакистан, притежава документ за самоличност № SS603582, издаден на 23.09.2016 г. от консулския отдел на посолството на Пакистан в гр. С..

1. На 11.01.2015 г. в Трето районно управление "Полиция" в Столичната дирекция на вътрешните работи се явява чужд граждани, без документ за самоличност, който се представя за З. Ф.. При справка в съответните информационни системи не са установени данни за преминаване на границите на страната, адресна регистрация и разрешено пребиваване в страната. Г-н Фарид не е разполагал със средства за издръжка и медицинска застраховка.

1. На 12.01.2015 г., със Заповед № УРИ-5392-ПАМ-104, издадена на основание чл. 41, т. 1 и чл. 42з, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, началникът на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи прилага на г-н Фарид принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" на страната и "забрана за влизане в страната" за срок от пет години. Заповедта е влязла в сила.

1. На 12.01.2015 г. със Заповед № УРИ-5392-ПАМ-105, издадена на основание чл. 41, т. 1 ЗЧРБ, началникът на сектор "Миграция" в Столичната дирекция на вътрешните работи прилага на г-н Фарид принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок от шест месеца. Заповедта е влязла в сила.

1. На 12.01.2015 г. г-н Фарид е настанен в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

1. На 23.02.2015 г. г-н Фарид подава молба за закрила.

1. На 22.05.2015 г., с Решение № УП4, интервюиращият орган в Държавната агенция за бежанците отказва на г-н Фарид предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут.

1. На 8.07.2015 г. г-н Фарид е освободен от специалния дом за временно настаняване на чужденци и преместен в териториално поделение на Държавната агенция за бежанците.

1. На 5.08.2015 г., с Решение № 5450, постановено по административно дело № 6251/2015 г., Административен съд, С. град, отхвърля жалбата на г-н Фарид срещу Решение № УП4. Решението е влязло в сила.

1. На 20.11.2015 г. компетентните органи от Р. А. отправят искане за обратно приемане на г-н Фарид поради наличието в Evrodac на дактилоскопски данни за него, въведени от Р. Б..

1. На 21.03.2016 г., с Решение № 10234, решаващият орган в Държавната агенция за бежанците разпорежда приемане на територията на страната на З. Ф..

1. На 29.03.2016 г., със Заповед № УРИ-5364з-1418, издадена на основание чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ, директорът на Дирекция "Миграция" прилага на г-н Фарид принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" до отпадане на пречките за изпълнение на принудителната мярка "отвеждане до границата на страната", но за не повече от шест месеца. Заповедта е влязла в сила.

1. На 31.03.2016 г. г-н Фарид е предаден на компетентните власти в Дирекция "Миграция" от орган на Граничния контролно-пропусквателен пункт - А. С. в Главна дирекция "Гранична полиция".

1. На 31.03.2016 г. г-н Фарид е настанен в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

1. На 5.04.2016 г. г-н Фарид подписва декларация за доброволно връщане в страната по произход.

1. На 7.04.2016 г. директорът на Дирекция "Миграция" отправя до директора на Главна дирекция "Гранична полиция" искане за съдействие от посолството на Ислямска република Пакистан за изпълнение на Споразумението за реадмисия между Европейския съюз и Ислямска република Пакистан по отношение на г-н Фарид.

1. На 26.04.2016 г. на Дирекция "Миграция" от Държавната агенция за бежанците е предоставен националния паспорт на г-н Фарид.

1. На 2.06.2016 г. г-н Фарид подава молба за закрила.

1. На 28.06.2016 г. посолството на Ислямска република Пакистан потвърждава самоличността на г-н Фарид.

1. На 5.07.2016 г. г-н Фарид подава нова молба за закрила.

1. На 17.08.2016 г. г-н Фарид подава нова молба за закрила.

1. На 7.09.2016 г. директорът на Дирекция "Миграция" отправя до посолството на Ислямска република Пакистан искане за издаването на документ за пътуване на г-н Фарид във връзка с организирания на 29.09.2016 г. полет до Пакистан.

1. На 13.09.2016 г., с Решение № 8085, председателят на Държавната агенция за чужденците отказва да предостави статут на бежанец и международен статут на г-н Фарид.

1. На 27.09.2016 г. консулският отдел на посолството на Пакистан предоставя документ за задгранично пътуване № SS603582, издаден на 23.09.2016 г. и валиден до 22.12.2016 г. и писмо, с което гарантира обратното приемане на г-н Фарид.

1. На 29.09.2016 г., със Заповед № УРИ-5364з-2627, издадена на основание чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, директорът на Дирекция "Миграция" продължава принудителното настаняване на г-н Фарид за срок от шест месеца, считано от 30.09.2016 г. поради неприключилата процедура по извеждане.

1. На 30.09.2016 г. директорът на Дирекция "Миграция" представя в Административен съд, С. град, искане на основание чл. 46а, ал. ЗЧРБ за продължаване на срока на принудително настаняване на г-н Фарид в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

1. На 10.10.2016 г. съдията-докладчик с разпореждане указва на г-н Фарид да уточни обжалва ли Заповед № УРИ-5364з-2627 от 29.09.2016 г.

1. На 17.10.2016 г. г-н Фарид, чрез пълномощника си - адв. М. Д., уточнява, че "обжалваме Заповед № УРИ-5364з-2627/29.09.2016 г., с която директорът на Дирекция "Миграция" е поискал да се удължи срокът на настаняването на доверителя ми в СДВНЧ".

1. В хода на съдебното производство г-н Фарид представя нотариално заверена декларация от С. Р. К., български гражданин, с която декларира, че ще предостави на г-н Фарид "една стая от собствения си недвижим имот, находящ се на етаж трети от къща в гр. С., ул. "Г. В." №..., през време на престоя" му в страната.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че производството е по реда на чл. 46а, ал. 3 ЗЧРБ. Въз основа на доказателствата по делото приема, че подадената нова молба за закрила и недоказаните твърдения за оспорване на отказа, както и цялостното поведение на г-н Фарид са с цел да се забави или затрудни извеждането му от страната. Приема, че не са налице предпоставките на чл. 72, ал. 5 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Р. Б. (ППЗЧРБ) - не е представена декларация по образец, приложение № 7, както и доказателства за достатъчно средства за издръжка. Представената декларация за предоставяне на стая няма ангажимент за осигуряване на издръжка.

Въз основа на това съдът прави извод за наличие на предпоставките на чл. 44, ал. 8 и 12 ЗЧРБ, респективно по чл. 15, (6) Директива 2008/115, за продължаване на срока на принудителното настаняване на г-н Фарид в специалния дом за временно настаняване на чужденци и продължава настаняването за срок от шест месеца, считано от 30.09.2016 г. С диспозитива на решението съдът отхвърля жалбата на г-н Фарид срещу Заповед № УРИ-5364з-2627.

Изводът на съда за продължаване на принудителното настаняване в специалния дом за принудително настаняване на чужденци е неправилен.

От доказателствата по делото е безспорно, че към датата на издаване на Заповед № УРИ-5392-ПАМ-105 - 12.01.2015 г., заповедта, с която г-н Фарид първоначално е настанен в специалния дом за временно настаняване на чужденци, той е имал статус на незаконно пребиваващ в страната гражданин на трета държава. Безспорно е, че г-н Фарид бил принудително задържан в специалния дом в периода 12.01.2015 г. - 8.07.2015 г., т. е. пет месеца и 26 дни, както и че с влязло в сила на 5.08.2015 г. решение на г-н Фарид е отказано предоставянето на статут на бежанец и международна закрила. Не се спори, че след отказа за предоставяне на закрила г-н Фарид напуска незаконно страната и достига до Р. А., от където е върнат. След връщането в страната г-н Фарид, като незаконно пребиваващ в страната граждани на трета страна, е принудително настанен в специален дом за временно настаняване на чужденци като принудителната мярка "принудително отвеждане до границата" към 29.09.2016 г. е била технически и юридически готова за изпълнение и единствено невлязлото в сила Решение № 8085, с което повторно е отказано предоставянето на закрила, е било пречка за фактическото извеждане.

При така установените безспорно по делото факти спорът по делото е досежно правилността на извода на съда за необходимостта от продължаване на принудителното настанява на г-н Фарид в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

Безспорно, както твърди касаторът, съображение 9 от Директива 2008/115 установява неприложимост на директивата по отношение на гражданин на трета държава, който е подал молба за закрила. И това е принципно правило, в съответствие с гарантираното от правото на Съюза - чл. 18 от Хартата на основните права на Европейския съюзи, чл. 78 от Договора за функциониране на Европейския съюз, чл. 3, (1) Директива 2013/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила (Директива 2013/32), и от международното право - чл. 14, (1) от Всеобщата декларация за правата на човека, чл. 31, (1) и чл. 33, (1) от Конвенция за статута на бежанците, право на убежище.

Но следва да се посочи, че съображение 9 Директива 2008/115 установява нетретирането на гражданин на трета държава, който е подал молба за закрила, за лице, което е в незаконен престой, само в съответствие с Директива 2005/85/ЕО на Съвета от 1 декември 2005 г. относно минимални норми относно процедурата за предоставяне или отнемане на статут на бежанец в държавите членки. Тази директива е отменена и заменена с Директива 2013/32. А съгласно чл. 9, (1) Директива 2013/32 кандидатите за международна закрила могат да останат в държавата членка единствено за целите на процедурата по предоставяне на закрила, докато решаващият орган се произнесе, в съответствие с процедурите на първа инстанция, установени в глава III, като изрично е установено, че това право не е право на пребиваване. Съгласно чл. 46, (5) Директива 2013/32 държавите членки позволяват на кандидата да остане на територията, докато изтече срока, в който те упражняват правото си на ефективна защита, и когато това право е упражнено в рамките на този срок в очакване на резултата от защитата.

В съответствие с тази разпоредба чл. 29, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ изрично установява правото на подалото молба за закрила лице да остане на територията на страната до приключване на производството за разглеждане на молбата за закрила. Националната правна уредба не предвижда възможност в хипотеза като настоящата - при влязъл в сила отказ за предоставяне на закрила и при подадена нова молба за закрила след връщане в страната по реда на Регламент (ЕС) № 604/2013 на Европейския парламенти и на Съвета от 26 юни 2013 г. за установяване на критерии и механизми за определяне на държавата членка, компетентна за разглеждането на молба за международна закрила, която е подадена в една от държавите членки от гражданин на трета държава или от лице без гражданство (Р. Д.), да се изключи приложимостта на правото на пребиваване на територията на страната до приключване на производството по разглеждане на молбата за закрила. Следва да се посочи, че молбата за закрила, въз основа на която е образувано неприключилото към настоящия момент производство по предоставяне на закрила - тази от 5.07.2016 г., не се явява последваща по смисъла на § 1, т. 6 ЗУБ.

С оглед на горното към датата на постановяване на обжалваното решение - 21.11.2016 г., г-н Фарид е имал статус на търсещо закрила лице, което го прави законно, а не незаконно пребиваващ в страната.

Видно от горното с промяната на правния статус на г-н Фарид - от незаконно пребиваващ в страната гражданин на трета страна в лице, което търси закрила, е отпаднало правното основание за неговото задържане в специалния дом - чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, осъществено след връщането му в страната на основание Заповед № УРИ-5364з-1418 от 29.03.2016 г., и органът следвало да преразгледа акта си (решение на Съда на Европейския съюз от 30.05.2013 г., дело M. A., С-534/11, ЕU: C: 2013:343).

За времето на пребиваването в страната за целите на преценката за международна закрила, съгласно чл. 67, ал. 1 ЗУБ, не се привеждат в изпълнение принудителните мерки "експулсиране", "отнемане правото на пребиваване", "връщане" и "забрана за влизане". Но разпоредбата не визира принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". И това е логично, защото визираните в чл. 67, ал. 1 ЗУБ мерки са мерки, които фактически извеждат гражданина на третата държава, респективно препятстват влизането му, докато мярката "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" е мярка, която само подготвя връщането и/или процеса на извеждане. Тя няма свое самостоятелно правно значение извън мерките по чл. 39а, ал. 1 ЗЧРБ.

Именно поради тази акцесорност на мярката "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" тя не би могла да бъде приложима в хипотеза, когато мерките по чл. 39а, ал. 1 ЗЧРБ не могат да бъдат изпълнени поради забраната на чл. 67, ал. 1 ЗУБ. В този случай мярката "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" е лишена от своята цел - да подготви извеждането, тъй като такова извеждане не може да бъде извършено.

Тя може да бъде приложена само в хипотезата на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ, която хипотеза, с оглед на факта, че молбата за закрила не е последваща по смисъла на § 1, т. 6 ЗУБ, не е налице.

Вярно е, че с Решение № 8085 е отхвърлена молбата на г-н Фарид за закрила, но видно от доказателствата по делото това решение е обжалвано пред съда и нито към датата на постановяване на обжалваното решение, нито към датата на постановяване на настоящия съдебен акт съдебното производство е приключило. Това значи, че правният статус на г-н Фарид все още е на лице, което търси закрила.

С оглед на така установения правен статус на г-н Фарид постановеното от съда продължаване на срока на принудителното настаняване в специалния дом за временно настаняване на чужденци е незаконосъобразно. Ирелевантни с оглед на променения правен статус на г-н Фарид са мотивите на съда за наличие на предпоставките за продължаване на принудителното настаняване по смисъла на чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, съответно чл. 15, (6) Директива 2008/115, и съдът не следва да обсъжда правилността им.

Без правно значение за изхода на спора, само с оглед на доводите на касатора, съдът следва да посочи, че неоснователни са възраженията на касатора за неправилното му конституиране като жалбоподател. Видно от направеното от пълномощника му изрично уточнение на петитума на жалбата касаторът оспорил и Заповед УРИ-5364з-2627. Именно това обосновава и качеството му на жалбоподател. Доколкото продължаването на принудителното настаняване, с оглед на чл. 46а, ал. 4 ЗЧРБ, се постановява от съда, а не от органа, който е компетентен да направи само предложение за продължаване на настаняването, както и с оглед на факта, че съдът отменя постановеното от първоинстанционния съд продължаване на задържането не следва да обсъжда доводите на касатора досежно Заповед УРИ-5364з-2627.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд