Решение № 14546 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2425/2020 г.

Решение № 14546 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2425/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Кайнарджа, представлявана от кмета, чрез пълномощник, против решение № 132 от 3.01.2020 г. по адм. д. № 300/2019 г. по описа на Административен съд - Силистра, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1080/9.10.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че липсват твърдените от органа нарушения на Закона за обществените поръчки. Сочи, че административният орган не е изследвал естеството и сериозността на допуснатите нарушения, като не е извършил преценка на тяхното финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, което обстоятелство не е взето предвид от съда при постановяване на съдебния акт. По отношение потенциалната възможност за нанасяне на вреда, счита, че следва да е налице обосновано предположение за наличието на същата, като административният орган не е събрал доказателства в тази посока. Мотивира извод, че по отношение действията приети за нарушения не е установено отрицателно финансово влияние върху обществената поръчка. Сочи, че в административния акт не се съдържат мотиви относно втория и третия елемент на понятието за нередност, тъй като не е обосновано наличието на конкретна или потенциална възможност за нанасяне на вреда. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което административния акт да бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на материалния закон. Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на договор за БФП бенефициерът Община Кайнарджа е провела обществена поръчка с предмет: "Инженеринг/проектиране и строителство/ на обект "Изграждане на нов учебен корпус на Професионална гимназия по механизация на селското стопанство "Н. Й. Вапцаров", с. Средище, общ. Кайнарджа" и последващо упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обекта", във връзка с реализация на ОПРР 2014-2020 г. по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Република България" и е сключил договор с изпълнителя "Стройпроект" ООД. След регистриран сигнал за нередност № 1087 е проведена процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1080/9.10.2019 г. С него е приел, че бенефициерът е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП при провеждането на обществената поръчка, определени като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), като е определr. финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договора, сключен със "Стройпроект" ООД. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото, съдът е приел за доказани установените нарушения при провеждане на обществената поръчка. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Кайнарджа като неоснователна. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че административният акт е издаден от компетентен орган, като касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. В административният акт са обсъдени всички възражения на Община Кайнарджа, като актът съдържа подробни фактически и правни основания за издаването му, подписан е от издателя, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност, постъпил в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо и е поискал писмени обяснения от Община Кайнарджа относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението. По отношение нарушението, установено в т. 1 от акта: В раздел III. 1. 3) "Технически възможности", т. 2 от обявлението за обществената поръчка е предвидено изискване всички проектанти от екипа да са "инженери със съответната по проектната част специалност или еквивалентна". Ръководителят на управляващия орган след анализ на относимата нормативна уредба е приел, че липсва нормативно изискване за проектантите по части Архитектура, Конструктивна, ВиК, Енергийна ефективност, Геодезическа, Паркоустройство и благоустрояване, Пожарна безопасност, План за безопасност и здраве, План за управление на строителните отпадъци да бъдат само с квалификацията, изискана от възложителя. Единствено е налице въведено нормативно изискване по отношение проектантите по части ОВК и Електрическа, които следва да бъдат инженери. Според дефиницията на § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИПП, "проектант" по смисъла на закона е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Цитираната нормативна уредба допуска и лица с друга квалификация да извършват дейността по проектиране, поради което изискването на възложителя е ограничително и противоречи на разпоредбата на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. По отношение нарушението, установено в т. 2 от акта: В раздел III. 1. 3) "Технически възможности", т. 3. 2 от обявлението за обществената поръчка е предвидено изискване участникът да разполага с ръководен състав от инженерно - технически лица с определена компетентност, отговорни за изпълнение на строителството. Въведено е изискване техническия ръководител да бъде правоспособно лице, получило диплом от акредитирано висше учебно заведение, с квалификация "строителен инженер", или еквивалент или завършено средно специално образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в област "строителство и архитектура" или еквивалент. Правилен изводът на административния орган, потвърден и от първоинстанционния съд, че възложителят необосновано е ограничил потенциалните участници, тъй като съгласно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователноквалификационна степен. Съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Необосновано е касационното оплакване, че заложеният критерий е поставен с оглед необходимостта от конкретна професионална квалификация. Поставяйки този критерий, възложителят е прехвърлил границите на оперативната си самостоятелност, като е приложил закона стеснително и по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. По отношение нарушението, установено в т. 3 от акта: В раздел III. 1. 3) "Технически възможности", т. 3. 4 от обявлението за обществената поръчка, за отговорник по качество е въведено изискване лицето да е с квалификация и професионален опит в областта на строителството, преминало обучение в лицензиран център за професионално обучение, съгласно Наредба за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, притежаващо съответното удостоверение/Сертификат или еквивалентен документ за чуждестранните лица. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството/отговорник по качеството, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация. Настоящата инстанция споделя изводите на административния орган, че въведеното изискване за квалификация в областта на строителството противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС. За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. По отношение на отговорника по качеството не е налице изрично нормативно изискване за образование, поради което предвиденото в документацията изискване се явява ограничаващо и води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта. Търсенето на качествено изпълнение не може да оправдае провеждане на обществената поръчка в нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Като е приел, че при провеждането на обществената поръчка са допуснати нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, представляващи нередност по т. 11 от Приложение 1 към Наредбата, административният орган е приложил правилно материалния закон. Доколкото целта на процедурите по ЗОП и в частност на публично състезание е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Съответен на закона е правният извод, че въведените от възложителя изисквания ограничават достъпа на кандидатите или участниците до участие в проведената процедура. Това противоречи и на основните принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е посочил, че въведените условия нарушават принципа на пропорционалност, тъй като същите ограничават конкуренцията и участието на потенциални икономически оператори, поради което е налице обоснована възможност за нанасяне вреда на бюджета. Правилен е изводът, че спазването на изискванията на ЗОП от страна на възложителя би могло да доведе до участието на други кандидати и по този начин средствата да бъдат разходвани по-ефикасно. С оглед изложеното необосновано е оплакването на касационния жалбоподател, че управляващият орган не е изложил мотиви, които да обосноват наличието на реална или потенциална вреда за бюджета. Съответен на закона е изводът, че нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушават конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 5 %, която подробно е обосновал в решението си, за всяко от констатираните нарушения. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определил общ размер на финансовата корекция от 5 % от допустимите разходи по сключения с изпълнителя договор. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция - върху от допустимите разходи по договора с изпълнителя, тъй като отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по сключения административен договор е 100 %. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Кайнарджа, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноските по делото е основателно. Същото е доказано и по размер, предвид представените по делото доказателства - пълномощно, списък на направените разноски, анекс към договор за правна защита и съдействие и фактура (л. 51 – 56). На ответника следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 2583, 77 лв. Воден от горното, Върховният административен съд