Решение № 6211 от 12.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община, подадена чрез юрк. Е. Турмакова, срещу Решение 7201 от 29.11.2022 г. по адм. дело 161/2022 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-1268/14.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж (УО на ОПРР) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на описаната в акта нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция да постанови друго по същество на спора, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Ответникът - ръководителят на УО на ОПРР 2014 - 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна. Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-36-1268/14.12.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на Столична община в размер на 5 % върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-5.001-0030-С01-S-2/СОА18-ДГ55-742 от 14.12.2018 г. с изпълнител Електра Тим ООД на стойност 182 523,09 лева без ДДС за обособена позиция 1, договор BG16RFOP001-5.001-0030-C01-S-6/COA19-ДГ55-117 от 26.02.2019 г. с изпълнител Елегант ЛТ ООД на стойност 227 444,97 лева без ДДС за обособена позиция 2 и договор BG16RFOP001-5.001-0030-C01-S-7/COA19-ДГ55-115 от 26.02.2019 г. с изпълнител Елегант ЛТ ООД на стойност 445 800,18 лева без ДДС за обособена позиция 3. Предмет на поръчката е Инженеринг (проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР) на обекти по обособени позиции за реализиране на два проекта, финансирани по Процедура BG16RFOP001-5.001 Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца, Приоритетна ос Регионална социална инфраструктура на Оперативна Програма Региони в растеж 2014-2020, както следва: Обособена позиция 1: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР - ремонт, преустройство и/или реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност) за обект с местонахождение: гр. София, район Овча купел, кв. Горна баня, ул. Христо Стефчов 2 - предназначен за създаване на нова социална услуга Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства, проект BG16RFOP001-5.001-0030-C01 Осигуряване на инфраструктура за създаване на 5 нови социални услуги в общността; Обособена позиция 2: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР - ремонт, преустройство и/или реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност) за обект с местонахождение: гр. София, район Подуяне, жк Хаджи Димитър, ул. Баба Вида 1 - предназначен за създаване на нова социална услуга Център за обществена подкрепа, проект BG16RFOP001-5.001-0030-С01 Осигуряване на инфраструктура за създаване на 5 нови социални услуги в общността; Обособена позиция 3: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР - ремонт, преустройство и/или реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност) за обект с местонахождение: гр. София, район Надежда, жк Надежда 1, ул. Сава Филаретов 23, етажи 2 и 3 - предназначен за създаване на 3 нови социални услуги 3.1. Нова социална услуга Център за обществена подкрепа; 3.2. Нова социална услуга Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства; 3.3. Нова социална услуга Дневен център за подкрепа на деца с тежки множествени увреждания и техните семейства, проект BG16RFOP001-5.001-0030-С01 Осигуряване на инфраструктура за създаване на 5 нови социални услуги в общността. Обособена позиция 4: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и изпълнение на CMP - ремонт, преустройство и/или реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност) на обект с местонахождение: гр. София, район Витоша, кв. Драгалевци, ул. 305 1 - предназначен за създаване на 2 нови социални услуги в общността както следва: 4.1. Дневен център за подкрепа на деца с тежки множествени увреждания и техните семейства - нова социална услуга в общността. 4. 2. Център за обществена подкрепа - нова социална услуга в общността, проект BG16RFOP001-5.001-0048-С01 Осигуряване на инфраструктура за създаване на 2 нови социални услуги в общността на територията на Столична община. При проверка на процедурата за възлагане на обществената поръчка за обособени позиции 1, 2 и 3 ръководителят на УО е установил, че бенефициерът е формулирал условие в критерий за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Съгласно раздел IV Критерии за подбор, т. 8 от документацията участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи първа група четвърта и по-висока категория. Уточнено е, че при участие на обединениe, което не е юридическо лице, спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството. Ръководителят на УО е приел заложения критерий за ограничителен, тъй като създава неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че едни от тях (консорциум или обединение) ще трябва да надхвърлят минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, които ще извършват строителството, като по този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 %. При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обосновал извод за липса на основанията по чл. 146 АПК и е отхвърлил жалбата. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Неправилен е изводът на съда, че предвиденият от бенефициера критерий за подбор е в противоречие с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, и се отнася само за лицата, ангажирани със строителството, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт. Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация. По горните съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на административния акт. Съобразно изхода на спора в полза на Столична община следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 1 204,72 лв., от които 502,36 лева държавна такса и 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция и 502,36 лева държавна такса и 100 лв. юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение