Решение № 10432 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10626/2017 г.

Решение № 10432 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10626/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). С решение № 940 от 10.08.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка вх. № КЗК - 870/2016 г. е: 1. Установила извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Рафтис – милк" ЕООД, със седалище и адрес на управление: област Сливен, община Сливен, гр. Сливен, ул. Панайот Хитов № 2, ап. 1 и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1%, равняващ се на 34470 (тридесет и четири хиляди и четиристотин и седемдесет) лв.; 2. Установила извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Сирма приста" АД, със седалище и адрес на управление област София, общ. Столична, гр. София, р-н Лозенец, ул. "Теодосий Търновски" № 34, вх. А, ет. и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1%, равняващ се на 38 440 (тридесет и осем хиляди и четиристотин и четиридесет) лв.; 3. Установила извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Чех- Й. Новосад" ООД, със седалище и адрес на управление област София, общ. Столична, гр. София, р-н Изгрев, ул. 132, № 14, ет. 1, ап. 3 и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1%, равняващ се на 331 300 (триста и тридесет и една хиляди и триста) лв.; 4. Постановила е прекратяване на нарушенията по т. 1, т. 2 и т. 3 от решението. Срещу така постановеното съдебно решение са постъпили две жалби: Първата жалба е на "Чех- Й. Новосад" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София и е подадена срещу решението на КЗК, с което е установено, че е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 331 300 лева. Жалбоподателят намира решението в обжалваната част за незаконосъобразно, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби на чл. 31 от ЗЗК. Подробно са релевирани доводи в жалбата, по силата на които се иска отмяна на атакуваното решение на Комисията, алтернативно, намаляване размера на имуществената санкция. Претендират се и направените по делото разноски. Подадена е втора жалба от "Рафтис – милк" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Сливен, срещу същото решение на Комисията, в частта, в която е установено, че от страна на дружеството е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 34470 лева. С Определение от 26.10.2017 година на ВАС, Четвърто отделение, поради неизпълнение на указанията на Съда за отстраняване на нередовностите от страна на дружеството по жалбата, същата е оставена без разглеждане и производството по делото по отношение на тази жалба е прекратено. В качеството си на ответник по жалбата на "Чех- Й. Новосад" ООД, "Рафтис – милк" ЕООД не взема становище. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител, мотивира становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения, като излага подробни аргументи в подкрепа на твърденията си. Претендира разноски. Заинтересованата страна "Сирма приста" АД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район Лозенец, ул. "Теодосий Търновски" № 34, вх. А, ет. 1 - не ангажира становище. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните, Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира за установено следното от фактическа страна: Производството пред КЗК е образувано служебно по повод получен в Комисията сигнал с вх. № ВХР-1306/08.07.2016 г. от Сдружение "Българска национална асоциация Активни потребители". В сигнала се сочело, че при проведен от асоциацията сравнителен тест на 36 (тридесет и шест) марки бяло саламурено сирене по показатели водно съдържание, сол, мазнини, немлечни мазнини, белтък, зрялост и калций, било установено, че произвежданите марки сирена от "Ипекс груп" ЕООД (сирене "Дъга"), "Сибила 2000" ЕООД (сирене "Здравец"), "Сирма Приста" АД (сирене "Старопланинско"), "Лъки 2003" ООД (сирене "Тракия") и "СВА – Коме" ООД (сирене "СВА") се съдържат немлечни мазнини. Влагането на немлечни мазнини в състава на продукт, означен като "сирене", се определя от Сдружението като имитация по смисъла на чл. 35 от ЗЗК. Във връзка с предварително проучване по съдържащите се в сигнала твърдения от Комисията са изискани информация и доказателства от Българска агенция за безопасност на храните (БАБХ) и от Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт – София (НДНИВМИ). В отговора си БАБХ посочва, че при направени изпитания на проби, постъпили в НДНИВМИ на 17.05.2016 г., е било установено наличие на немлечни мазнини в следните млечни продукти: сирене саламурено "СВА", с партиден номер L 010505, произведено от "Чех – Й. Новосад" ООД; "Старопланинско краве саламурено сирене, с партиден номер L 24016, със срок на годност 19.11.2016 г., произведено от "Сирма Приста" АД; краве сирене "Тракия", с партиден номер L 24016, дистрибутирано от "Лъки 2003" ООД, произход BG 2012008, "Рафтис – милк" ЕООД; сирене "Дъга", с партиден номер L 280316, произведено от "Рафтис – милк" ЕООД. В отговора на НДНИВМИ се посочва, че на 17.05.2016 г. от ОБДХ са постъпили проби за изследване само за наличие на немлечни мазнини, по отношение на които е установено следното: сирене "Дъга", с производител "Рафтис – милк" ЕООД, дистрибутор "Ипекс груп" ЕООД – съдържа смес от млечна и немлечна мазнина; сирене "Здравец", доставено от "Сибила 2000" ЕООД – съдържа само млечна мазнина; сирене "Старопланинско" с производител "Сирма Приста" АД – съдържа смес от млечна и немлечна мазнина; сирене "Тракия" с производител "Рафтис – милк" ЕООД и дистрибутор "Лъки 2003" ООД – съдържа смес от млечна и немлечна мазнина; сирене "СВА" с производител "Чех – Й. Новосад" ООД, с Соколово – съдържа само немлечна мазнина. Резултатите от анализите на сирене "Дъга", сирене "Старопланинско", сирене "Тракия" и сирене "СВА" са за наличие на немлечна мазнина. Само мазнината в сирене "Здравец" отговаря по мастно киселинен състав на млечна мазнина. С отговора си НДНИВМИ представя на КЗК 5 (пет) броя Актове за вземане на проби ведно с приложенията към тях: Акт № 2001672/17.05.2016 г. на ОДБХ, Придружително писмо от НДНИВМИ изх. № ДДД01-284 ФХ/20.05.2016 г. и Протокол от изпитване № 284 ФХ-ИОА/20.05.2016 г. на НДНИВМИ; Акт № 1002538/17.05.2016 г. на ОДБХ, Придружително писмо от БАБХ изх. № ДДД01-288 ФХ/20.05.2016 г. и Протокол от изпитване № 288 ФХ-ИОА/20.05.2016 г.; Акт № 1002539/17.05.2016 г., Придружително писмо от БАБХ изх. № ДДД01-287 ФХ/20.05.2016 г. и Протокол от изпитване № 287 ФХ-ИОА/20.05.2016 г.; Акт № 1002540/17.05.2016 г., Търговски документ № 1000008821/10.05.2016 г., Придружително писмо от БАБХ изх. № ДДД01-282 ФХ/20.05.2016 г. и Протокол от изпитване № 282 ФХ-ИОА/20.05.2016 г. и Акт № 2000793/17.05.2016 г. на ОДБХ, Придружително писмо от НДНИВМИ изх. № ДДД01-283 ФХ/20.05.2016 г. и Протокол от изпитване № 283 ФХ-ИОА/20.05.2016 г. на НДНИВМИ. За да бъде осъществен фактическия състав на нарушението по чл. 31 от ЗЗК следва да е налице определено поведение от страна на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК (изразяващо се в твърдение на неверни сведения или изопачаване на факти относно определени обстоятелства), което поведение да е в причинно следствена връзка с възможност да настъпи заблуждение у потребителите, независимо дали става въпрос за съществени свойства на стоки и услуги или относно начина на използване на тези стоките или предоставяне на услугите). Видно от приложената по делото преписка, КЗК е извела своите изводи относно релевантните за спора обстоятелства и е изложила доводи за приетите за установени факти относно наличието на немлечни мазнини в сирене саламурено "СВА", с партиден номер L 010505, произведено от "Чех - Й. Новосад" ООД. КЗК неправилно е постановил решението си по отношение на дружеството, като се е позовал на резултатите от взети проби за изследване с Акт за вземане на проби № 1002540/17.05.2016 г., издаденият въз основа на него Протокол за изпитване № 282 ФХ- ИОА/20.05.2016 г., Протоколи за изпитване на храни от "Ел Би Булгарикум" ЕАД и други писмени доказателства и протоколи за лабораторни изпитвания /неотносими към предмета на спора, тъй като се касае само за сирене саламурено "СВА"/. Въпреки направеното оспорване на тези документи, същото не е взето под внимание от КЗК. Видно от приетата по делото и неоспорена експертиза Актът за вземане на проби № 1002540/17.05.2016 г. е преправян, като първоначално е бил записан друг собственик на взетите проби и друга партида, и с различна химикалка и почерк е коригирано номер партида, придружаващ документ, както и произхода на стоката, като никой от издалите протокола и присъствали на вземането на пробата не се е подписал, за да удостовери, че е запознат с така направените корекции. От приетата и неоспорена по делото съдебно-техническа експертиза се установява, че е налице извършена корекция в документа в графи "Пробите са взети от партида... кг. придружена с документ... ", "Партидата е произведена на 201.. г. и е с произход... ". Вещото лице е установило, че първоначално записаното е било заличено с помощта на течен коректор и върху коректора е написан сега виждащият се текст. От експертизата още се установява, че първоначалният текст заличен с помощта на течния коректор е било: "Пробите са взети от партида: L 070 416 кг. придружена с документ № 8020/16.05.16" и в другата графа "Партидата е произведена на 07. 04(1)16 и е с произход Ю?СС КОМЕРС ООД с. Големо Градище BE 2512017. По делото не се установи момента на извършване на корекцията и пред кого е извършвана. Следователно, в настоящия случай не са спазени условията и реда, за вземане на проби, от страна на БАБХ. Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 1 от Закона за храните БАБХ извършва официален контрол върху всички храни с изключение на бутилирани натурални минерални, изворни и трапезни води. С разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от Закона за храните е предвидено, че анализа на проби храни, взети за целите на официалния контрол, се извършва в лаборатории, определени със заповед на министъра на МЗХГ, съответно на министъра на здравеопазването - за бутилирани натурални минерални, изворни и трапезни води. С нормата на чл. 33, ал. 1 от ЗХ е указано, че условията и редът за вземане на проби от храни и изискванията към методите за анализ, използвани за целите на официалния контрол, се определят с наредба на министъра на здравеопазването, съгласуван с министъра на МЗХГ. В конкретния случай, приложима е Наредба № 22/13.10.2003 г. за условията и реда за вземане на проби от храни. В чл. 4 от Наредба № 22/2003 г. е установено, че вземането на проби от храни се извършва от държавен инспектор в присъствието на заинтересуваното лице или негов представител, като за взетите проби се съставя протокол, подписан от държавния инспектор, взел пробата и от присъствалото заинтересовано лице, съответно от неговия представител. В Раздел II - условия и ред за вземане на проби, в чл. 6, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата е посочено, че всяка проба за извършване на лабораторен анализ се взема от определена партида храна, а преди вземането на пробата държавния инспектор определя партида на храната и извършва външен оглед на партидата; оценка за съответствието на партидата храна с придружаващата я документация; оценка за състоянието на опаковките на храната от партидата; органолептична оценка на храната - външен вид, цвят, мирис, консистенция, наличие на примеси; оценка на условията, при които се съхранява партидата храна. Според изискванията на чл. 9, чл. 10 и чл. 11 от Наредбата е въведено, че проби от храни се вземат при спазване на изискванията на приложение № 3, освен ако не са предвидени със стандарт или нормативен акт специални правила и техника за вземане на проби, както и че пробите от храни се вземат по начин, недопускащ допълнително замърсяване. При вземане на проби от храни се използват прибори, инструменти и съдове, които отговарят на изискванията, посочени в приложение № 4, като взетите проби се опаковат и маркират по начин, който осигурява запазване на тяхната идентичност. В настоящият случай, не са спазени условията и реда, за вземане на проби от страна на БАБХ. Видно от приетите по делото протоколи за изпитване се установява, че взетите проби са с различна партида и маркировка - т. 10 и т. 11 от същите. Направените лабораторни изследвания с дати 16.06.2016 г. и 09.06.2016 г., се отнасят до различни партиди продукти, както и че при действията извършени при лабораторния анализ по предоставената от НДНИВМИ проби са допуснати нарушение, изразяващи се в неспазване на нормативно определените условия и ред за вземане на проби на съответния хранителен продукт. При постановяване на решението си КЗК не е изследвала, кой конкретно продукт и по коя партида е налице несъответствие между етикет и установено лабораторно съдържание. Представеният протокол за изпитване № 282 ФХ-ИОА/20.05.2016 г., както и другите налични протоколи, приложени към преписката /някои неотносими към предмета на спора/ и издадени от НДНИВМИ, са за извършени изпитвания / измервания извън обхвата на акредитация, т. е. изследването на мастнокиселинния състав на мазнината в пробата сирене "СБА" е извършено от неакредитирана лаборатория с невалидиран метод. Извършеното лабораторно изследване на пробите сирене е извършено не по правилата на Приложение XX на Регламент /ЕО/ № 273/2009 г. на Комисията от 05.03.2008 г. за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент /ЕО/ № 1255/1999 г. на Съвета по отношение на метода за анализ и оценка на качеството на млякото и млечните продукти. Видно от приетото по делото писмо с изх. № 21/010/1/Р от 17.05.2019 г., издадено от Изпълнителна агенция "българска служба по акредитация" се установява, че в обхвата на акредитация на НДНИВМИ не е включено извършване на изпитване на мляко и млечни продукти за определяне на мастнокиселинния състав по стандарта ISO 15885: 2002 Milk fat - Determination of the fatty acid composition by gasliquid chromatography. Следователно изследването c посочените в него резултати е нелегитимно. Лабораторията към "Ел Би Булгарикум" ЕАД също няма валидиран метод за изследването на мастнокиселинния състав на мазнината в кравето сирене. Същата е акредитирана само по отношение на изпитване на мляко и млечни продукти, на бактерийни култури и мая за сирене; микробиологичен контрол на повърхностите и водата за пиене; вземане на проби от мляко и млечни продукти и от повърхности чрез контактни петрита и смивки. За да са легитимни лабораторното изпитване и метода, то следва да се проведат съгласно действащите международни или национални стандарти, стандарти и нормативи на международно признати технически организации, или валидирани методи за изпитване. КЗК не е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което не са изяснени относимите за спора факти. Така КЗК неправилно е стигнала до извода, че жалбоподателят е извършил нарушение по чл. 31 от ЗЗК, като е предлагал продукт - сирене саламурено, съдържащо в състава си немлечни мазнини, което е в противоречие на Наредбата за специфичните изисквания към млечните продукти. С оглед събраните по делото доказателства, безспорно се установява, че жалбоподателят не е осъществил състава на нарушението предвидено в чл. 31 от ЗЗК, тъй като не въвежда в заблуждение потребителите, създавайки им погрешна представа относно съществени свойства и характеристики на стоките, поради това, че не е установено безспорно, т. е. по нормативно установения ред, съобразно Наредба № 22/2003, несъответствие между съдържанието обективирано на етикета на продукта и установеното съдържание при извършения лабораторен анализ. Предвид на изложеното, следва да се приеме, че изводите на КЗК са неправилни и необосновани. Не е установено безспорно по надлежен ред наличието на разминаване на съдържанието на продукта с обозначеното. Предвид на изложеното, Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима, разгледана по същество - основателна. Съгласно разпоредбата на чл. 31 от ЗЗК се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. Нарушение на забраната е налице, когато се установи несъответствие между действително предлаганото от търговеца и посочените от него в рекламни материали или съобщения данни, чрез които се преиначават, видоизменят или неточно представят съществени свойства на стоката или услугата. Следва да се има предвид също, че разпоредбата изисква въвеждането в заблуждение да е по отношение на съществени свойства на стоката или услугата. В конкретния случай, с оглед доказателствения материал по административната преписка и този събран в хода на делото, не може да бъде установено, че "Чех- Й. Новосад" ООД влага в продукта растителни мазнини и протеини с немлечен произход, като по този начин въвежда в заблуждение потребителите относно съществените свойства на продукта, който предлага. Видно от наличните по делото доказателства - Акт за вземане на проби № 1002540/17.05.2016 г., издаден от МЗХ – БАБХ, ОДБХ; Изпитвателен протокол № PN 4241/01.07.2016 г.; Писмо с изх. № 1610261011/16.10.2018 г. на Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация", както и от заключението на приетата по делото съдебно – документално техническа експертиза дружеството – жалбоподател не въвежда в заблуждение относно съществени свойства на стоката чрез твърдение на неверни сведения относно състава на продукта. Доказателствата, въз основа на които КЗК е изградило своите изводи, са негодни да установят описаните в тях обстоятелства. За да се установи цитираното в Решението на Комисията нарушение е необходимо да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за правилното разрешаване на спора с годни доказателствени средства. Видно от заключението на вещото лице Акт за вземане на проби № 1002540/17.05.2016 г. е преправян и първоначално е бил записан друг собственик на взетите проби и са от друга партида. Липсват подписите на присъствалите на взимане на пробите. Издадените въз основа на него Протоколи за изпитване на храни от "Ел Би Булгарикум" ЕАД са за извършени изпитвания извън предмета на акредитация. Предвид на изложеното, следва да се приеме, че получените резултати не следва да се считат за легитимни. Следователно, неправилно КЗК е приела, че с оглед на доказателствата, може да бъде установено по категоричен начин, че "Чех – Й. Новосад" ООД е вложил в продукта "саламурено краве сирене СБА" немлечни мазнини, като по този начин е въвел в заблуждение потребителите относно съществени свойства на продукта, който предлага, както и че с това си деяние е създал потенциална опасност за здравето на потребителите. С оглед изхода на спора, следва съдът да се произнесе и по направените от "Чех – Й. Новосад" ООД и КЗК искания за присъждане на разноски. По отношение на "Чех – Й. Новосад" ООД, съдът установи, че дружеството е било представлявано в образуваното съдебно производство, като своевременно е поискано присъждане на разноски в размер на 19934 лева, за които са представени доказателства. При този изход от спора разноски за КЗК не се дължат. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,