Решение № 7347 от 5.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" срещу решение 5610 от 06.10.2022 г. по адм.д. 4821/2022 г. на Административен съд София - град, с което е отменено решение за определяне на финансова корекция ФК-2022-322/12.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" за определена на Държавна агенция Архиви, бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05SFOP001-1.015-0001- С01/10.02.2021 г., по отношение на обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за разработване, тестване и внедряване на система за е-Архивиране на ценни електронни документи, отговаряща на изискванията за оперативна съвместимост и информационна сигурност, включваща и онлайн обучение на общо 30 служители на ДА Архиви, финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор ДОГ- 00-7/14.01.2022 г. с изпълнител КОНТРАКС АД, финансиран по ОПДУ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Във връзка с извършена проверка от УО по ОПДУ при провеждането на обществена поръчка с предмет Избор на изпълнител за разработване, тестване и внедряване на система за е-Архивиране на ценни електронни документи, отговаряща на изискванията за оперативна съвместимост и информационна сигурност, включваща и онлайн обучение на общо 30 служители на ДА Архиви и сключен договор ДОГ-ОО- 7/14.01.2022 г. с изпълнител КОНТРАКС АД е прието, че методика по подпоказател П1 - "Подходи и мерки, свързани с реализирането на информационната система за е-Архивиране противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 б. б от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Начин на оценяване: -60 точки- Техническото предложение на участника отговаря на изискванията от техническото задание. Предложението на участника съдържа допълнително 3 от следните компоненти: предложение за архитектура на системата, което покрива всички изисквания към разработката на системата и съдържа: описание и обосновка на избраната архитектура и как чрез нея ще се постигат проектните цели, както и подход за интеграция; функционална спецификация, която покрива изискванията към разработката на системата и съдържа: описание на функционалните изисквания, предложение за реализацията на функционалните изисквания и описание на свързаните бизнес процеси, които трябва да се реализират, както и аргументация за начина на реализация; предложени мерки за вътрешен контрол и начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора, както и относима информация относно контрола на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението. 40 точки- Предложението на участника съдържа допълнително 2 от компонентите, 20 точки- Предложението на участника съдържа допълнително1 от компонентите. Прието е, че възложителят е основал оценяването на офертите на начина, по който е представена информацията в тях. Разписаните обстоятелства не са насочени към същинското предложение за изпълнение на предмета на поръчката, а към неговото описание. Заложените понятия от възложителя "описание и обосновка на избраната архитектура и как чрез нея щe се постигат проектните цели. както и подход за интеграция, "функционална спецификация" която съдържа описание на функционалните изисквания" ,"описание на свързаните бизнес процеси които трябва да се реализират, както и аргументация за начина на реализация", "предложени мерки за вътрешен контрол и начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора, както и относима информация относно контрола на качеството, който ще се упражнява по време на изпълнението са насочени към описания на отделните компоненти, което не означава непременно повишаване на качеството на изпълнение. Самото посочване на мерки за вътрешен контрол и начините за осигуряване на качество също не гарантира по-високо качество. Няма обективен критерий, по който да бъдат сравнени предложените мерки, освен тяхното наличие в предложението на участника. Не е дадена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Използвани са и субективни понятия например "описание и обосновка", аргументация които зависят от субективната преценка на членовете на комисията за оценка на офертите. Оценката на описанието на посочените надграждащи компоненти е свързана с начина и пълнотата на представяне на информацията, което не гарантира по-високо качество. Възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а допълнителни точки се получават за наличието на едно или повече описания. Няма обективен критерий, по който да бъдат сравнени предложените компоненти, освен като тяхното наличие или липса в техническите предложения. По този начин не е дадена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Освен това като Изискване към изпълнение на етап 1 в Техническата спецификация (ТС), стр. 61 е предвидено следното: Изпълнителят трябва да направи детайлно проучване на изискванията към функционалностите на Системата, детайлното проучване на системните и софтуерни изисквания, които трябва да обхващат всички компоненти в обхвата на поръчката, свързани с изграждането и внедряването на системата за е-Архивиране. Детайлното проучване на изискванията на Възложителя и изготвянето на системния проект следва да включва изпълнението на посочените задачи в ТС. В Техническата спецификация, стр. 62 е предвидено следното: На базата на извършеното детайлно проучване, ще се извърши проектирането на Системата, за което Изпълнителят трябва да изготви детайлна техническа спецификация (системен проект), включваща софтуерните изисквания и системна архитектура за реализиране на Системата, която подлежи на одобрение от Възложителя. Детайлната техническа спецификация (системния проект) трябва да включва: функционалностите на Системата; видовете и структурата на информацията, която обработва Системата; методите и средствата за събиране, съхраняване и обновяване на информацията. От изброените компоненти в методиката за оценка и цитираните изисквания от ТС е прието, че част от допълнителни компоненти, за които се предвиждат определен брой точки в МО се съдържат като изискване в ТС. От друга страна съгласно ТС изпълнителят следва първо да направи проучване на базата на което детайлно проучване, ще се извърши проектирането на Системата, за което Изпълнителят трябва да изготви детайлна техническа спецификация, която подлежи на одобрение от Възложителя. Направен е извод, че оценяването на посочените компоненти не отразява реалната ситуация, а именно: одобрената от възложителя окончателна спецификация, изготвена от изпълнителя ще стане факт в един бъдещ период от време - в хода на изпълнение на самата обществена поръчка, т.е. оценяват се компоненти предложени от участници, които не са окончателни за изпълнение. Прието е, че методиката в тази част не дава ясни инструкции инструкции за начина на определяне на оценката на всички допуснати до оценка предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Не са налице ясни и обективни критерии за оценка по показател П1 на получените оферти. Дори и описанията на отделните компоненти да дават информация технически как ще се реализира и организира изпълнението, това не представлява гаранция за функционалността на бъдещата система ", т.е. не гарантира по-високо качество на изпълнението на поръчката. УО е съгласен, че с описанията косвено се добива предварителна представа за архитектурата на системата, функционалната спецификация и мерките за вътрешен контрол.... " Освен това, дори и да е вярно твърдението на бенефициента, че Подходът за проектиране на системна архитектура включва определяне на архитектурните цели, ключови сценарии, изготвяне на визия, идентифициране на ключови фактори и създаване на базова архитектура и функционалната спецификация е официален документ, който подробно описва всички функции и спецификации на определен софтуерен продукт, няма обективен критерий, по който да бъдат сравнени предложените описания и мерки, освен тяхното наличие в предложението на участника. Не е дадена възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите Прието е, че посочените компоненти от възложителя са насочени към описания на избраната архитектура, на функционалните изисквания, на свързаните бизнес процеси и т.н., което не означава непременно повишаване на качеството на изпълнение. Оценката на описанието на посочените надграждащи обстоятелства е свързана с наличието им и пълнотата на представяне на информацията. Възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а допълнителни точки се получават за наличието на едно или повече описания/обстоятелства. За да отмени оспорения акт съдът е отчел възраженията на бенефициента, че обществената поръчка е за специфичен и не разработван до момента в Република България софтуерен продукт, който се оценява косвено чрез обосновка и описание на софтуерните правила и елементи. Обосновка и описание следва да се разглеждат като термини за разработка на софтуерния продукт, а не в смисъла на терминология, използвана в ЗОП. По- високата оценка по П1 се дава за описание на архитектура на системата, функционална спецификация и мерки за вътрешен контрол и начините за осигуряване на качеството. Описанието дава допълнителна информация за това как технически ще се реализира и организира изпълнението в развойна среда, което представлява гаранция за функционалността на бъдещата система Съдът приел, че при словесното формулиране на начина на оценяване по подпоказател П. 1, респ. присъждане на съответен брой точки, възложителят не е допуснал използване на термини и изрази, които не са в достатъчна степен определяеми и предполагат субективизъм при прилагането, доколкото е дал ясни дефиниции на употребените понятия. Съответно, не е налице неяснота както за участниците в процедурата, така и за комисията. Предвидените стъпки за присъждане на по- голям брой точки не съдържат изискване по отношение пълнотата предложението, а по съдържание изискват единствено наличието на конкретизираните допълнителни обстоятелства, независимо от начина на тяхното формулиране. Същите са свързани с организацията на изпълнението на дейностите и с организацията на работа на участниците. Надграждащите елементи са свързани със сложния характер на предмета на поръчката и са относими към качеството на работа, нейното изпълнение и крайните резултати. С формулировката на начина на оценяване по този подпоказател възложителят не е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като е предоставена възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения във всяка оферта. Органът счита за неясно и даденото от бенефициента обяснение на понятията "ефективно/ефективност" и "обосновка/аргументация", тъй като същите предоставят субективизъм. В случая именно методът, чрез който ще се реализира поставената цел, и приложимостта и полезността на предложените дейности, при яснотата на предмета на поръчката и необходимите за изпълнението й с исканото от възложителя качество, е това, което би било основание за оценка на предложенията по това изискване. Решението е правилно. Твърденията за нарушение произтичат от несъобразяване на УО с предмета на обществената поръчка. Софтуерът, предмет на обществената поръчка, няма аналог. Система за е-Архивиране на ценни електронни документи, разработвана за Държавната агенция Архиви (ДАА) не е софтуер, който може да се взаимства или да се пригоди и адаптира готова програма. Държавна агенция Архиви има законови задължения, функции и специфични задачи, които произтичат от законовата рамка, която регламентира и урежда дейността на агенцията. Дори софтуера, разработен за аналогични органи в Европейския съюз, не е подходящ, поради националните специфики в работата на агенцията. Продуктът следва да се изработи според конкретните и специфични нужди на ДАА. В този смисъл, архитектурата и надграждащите елементи на поръчания софтуер са от съществено значение за качественото изпълнение на предмета на поръчката. По изложените съображения, показателят за оценка П1, точно отговаря на изискванията на закона и позволява на възложителя да получи възможно по-добро изпълнение. Показателят П1 има за задача да оцени софтуерната архитектура и да даде на възложителя достатъчна представа за способността на участниците да отговорят на поставените изисквания. Софтуерната архитектура дава възможност за анализ и преценка на поведението на софтуерната система преди тя е да е била построена, както и доколко системата отговаря на нуждите на възложителя. Позволява ефективно управление на риска и позволява намаляване на разходите в сложни IT проекти, какъвто е настоящия. Системата за е-Архивиране не може да съществува сама по себе си. Съществена част от проекта е постигането на съвместимост със системите на електронното управление и с наличната в ДА Архиви Информационна система на Държавния архив. Условията на процедурата и изискванията на документацията за участие, в частност и методиката за оценяване, не са обжалвани по законоустановения ред. В процедурата за възлагане са участвали четирима участници, които въз основа на своите специални знания за разбрали изискванията на възложителя и са представили оферти съобразно заложените специфични изисквания. От съществено значение е и факта, че всички участници са приели резултатите от оценяването на офертите и класирането. Нито един от заинтересованите участници не е обжалвал решението за класиране, в което са обективирани резултатите от оценяването и класирането на участниците, което доказва яснотата на методиката и обективността при оценяване на представените оферти. Неправилно е заключението на УО, че оценяването на посочените компоненти не отразяват реалната ситуация, а се оценяват компоненти, предложени от участниците, които не са окончателни за изпълнението. Наличие или липсата им в техническите предложения води до различно качество на офертите. В процедурата за възлагане на обществената поръчка са подали оферти четирима участника. По спорния показател П1, видно от Протокол 2 от работата на комисията, трима от участниците, Контракс АД, Сиела Норма АД и Булпрос консултинг ЕАД са получили максималния брой точки 60, а един участник Индекс България ООД е получил 40 точки. Ценовите предложения на участниците са видни в регистъра на обществените поръчки. Предложенията са следните:3 995 100 лв. 3 984 232 лв. 3 649 230 лв. 3 269 000 лв. на Сиела Норма АД, Булпрос консултинг, ЕАД Контракс АД, Индекс България ООД. От изложените факти, които се потвърждават от доказателствата по делото е видно, че в процедурата за възлагане на обществената поръчка е имало реална конкуренция от четирима участници. Всички участници са представили техническо предложение, които са оценени високо по показател П1. За изпълнител е избран участника, който е предложил цена, която е по-ниска от другите оферти оценени с 60 точки по показател П1. Следователно, изводите на УО не се потвърждават от доказателствата по делото, а твърденията за нарушение са необосновани и незаконосъобразни. Очевидно е, че всички участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка са разбрали изискванията на възложителя, разбрали са методиката за оценяване и са представили оферти, които не само отговарят на минималните изисквания, но и са представили предложение за архитектура на системата, функционална спецификация и мерки за вътрешен контрол и начини за осигуряване на качество по време на изпълнението на договора, т.е. трите надграждащи елемента описани в стъпките за оценяване по показател П1. Офертите на участниците са високо оценени, което опровергава изводите на УО на ОПДУ. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 5664 лв. и за държавна такса в първоинстанционното производство 1700 лв., общо 7364 лв. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като е в размера по Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение