Решение № 7140 от 27.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2642/2013 г.

Решение № 7140 от 27.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2642/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по шест касационни жалби: Жалбата на ЕТ "Интерфейс - Петко Казанлъклиев", гр. Габрово е подадена чрез упълномощен адв. Пенева против решение № 4 от 16.01.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1234/1251/1253/2012 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата по обособена позиция № 12. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Кънева се излагат подробни доводи за отмяна на обжалваната част от решението и се претендира присъждане на направените разноски с приложен списък за тях. Втората касационна жалба е подадена против горепосоченото решение от "Консултантска агенция Модекс" ЕООД, гр. София, чрез упълномощен адв. Попчев, в частта, с която е отменена заповед № РД-52-175/20.11.2012 г. на министъра на земеделието и храните по обособена позиция № 3. В тази жалба и с писмено становище чрез упълномощен адв. Пенчева - Монева се пледира за отмяна на оспорената част от процесното решение и се претендират разноските по делото. Третата и четвъртата касационни жалби са предявени от "Дунав - Кадастър" ЕООД, гр. Свищов и от "Геопрециз - Инженеринг" ЕООД, гр. София срещу т. 4 и т. 5 от обжалваното решение, относно обособени позиции № 20 и № 25. С посочените жалби и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Славов се претендира отмяна на атакуваните части от акта на Комисията като незаконосъобразни и се моли съда за присъждане на разноските по делото. Петата касационна жалба е подадена от министъра на земеделието и храните чрез упълномощен юриск. Панайотова, която с жалбата и в съдебно заседание оспорва процесното решение в частта, с която е отменена заповед № РД-52-175/20.11.2012 г. по обособени позиции № 20 и № 25 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата по двете позиции. Шестата касационна жалба е предявена от ЕТ "Кулчев - Янко Тодоров", гр. Ямбол срещу решение № 4 от 16.01.2013 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата му по обособена позиция № 2. В тази жалба, с писмено становище и в съдебно заседание чрез управителя Янко Тодоров се релевират оплаквания срещу изводите на Комисията и за отмяна на обжалваната част от решението, както и се оспорва касационната жалба на "Консултантска агенция Модекс" ЕООД като неоснователна. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва всички касационни жалби чрез упълномощен юриск. Хаджиева, която с писмено становище и в съдебно заседание излага подробни аргументи за отхвърляне на шестте жалби като неоснователни и за оставяне в сила на обжалвания административен акт. Ответникът - "Геосад" ЕООД, гр. София, чрез упълномощен адв. Натина, в съдебно заседание и с писмени бележки оспорва касационните жалби, касаещи обособени позиции № 20 и № 25, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованата страна - Консултантска агенция "Аргус" ООД, гр. София, оспорва касационната жалба на ЕТ "Кулчев - Янко Тодоров", гр. Ямбол относно обособена позиция № 2, чрез упълномощен адв. Митева, която с писмено становище, в съдебно заседание и с писмена защита пледира за отхвърлянето й като неоснователна и недоказана. Заинтересованата страна - СД "Геоид - 93 - Колев и Сие", гр. Габрово не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, подадени от ЕТ" Интерфейс-Петко Казанлъклиев", "Консултантска агенция Модекс " ЕООД и ЕТ"Кулчев-Янко Тодоров". По отношение на касационните жалби на "Дунав - Кадастър" ЕООД, "Геопрециз - Инженеринг" ЕООД и министъра на земеделието и храните, участващият по делото прокурор представя становище за основателност относно частта на оспореното решение по обособени позиции № 20 и № 25, защото КЗК необосновано, немотивирано и в нарушение на чл. 57, ал. 1 от ЗОП е отменила заповедта за отстраняването от процедурата на "Геосад" ЕООД. ПО ДОПУСТИМОСТТА: Като прецени данните по делото Върховният административен съд, четвърто отделение, намира всички касационни жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. ПО ОСНОВАТЕЛНОСТТА: С обжалваното решение № 4 от 16.01.2013 г. Комисията за защита на конкуренцията е решила следното: 1. Оставя без уважение жалбата от ЕТ "Кулчев - Янко Тодоров" срещу заповед № РД-52-175/20.11.2012 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) - до предоставянето на КВС на АГКК по реда на ЗКИР", в частта по обособена позиция № 2, открита с решение № РД 52-100 от 11.06.2012 г. на възложителя; 2. Отменя като незаконосъобразна заповед № РД-52-175/20.11.2012 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) - до предоставянето на КВС на АГКК по реда на ЗКИР", в частта по обособена позиция № 3, открита с решение № РД 52-100 от 11.06.2012 г. на възложителя; 3. Връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта й по обособена позиция № 3 на етап - разглеждане на техническите оферти в плик № 2, при спазване на мотивите в настоящото решение; 4. Отменя като незаконосъобразна заповед № РД-52-175/20.11.2012 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) - до предоставянето на КВС на АГКК по реда на ЗКИР", в частта по обособена позиция № 20 и 25, открита с решение № РД 52-100 от 11.06.2012 г. на възложителя; 5. Връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка в частта й по обособени позиция № 20 и 25 на етап - разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, при спазване на мотивите в настоящото решение. 6. Оставя без уважение жалбата на ЕТ "Интерфейс - Петко Казанлъклиев" срещу заповед № РД-52-175/20.11.2012 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за извършване на технически дейности за поддържане на картата на възстановената собственост (КВС) - до предоставянето на КВС на АГКК по реда на ЗКИР", в частта по обособена позиция № 12, открита с решение № РД 52-100 от 11.06.2012 г. на възложителя; 7. Оставя без уважение искането на ЕТ "Интерфейс - Петко Казанлъклиев" за присъждане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК. По отношение на касационната жалба на ЕТ "Интерфейс - Петко Казанлъклиев" настоящият съдебен състав счита, че е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: В жалбата до КЗК жалбоподателят е инвокирал четири твърдения за допуснати нарушения при оценяването и класирането на участниците по обособена позиция № 12. В касационната жалба, която е предмет на съдебното производство, се поддържат само две от възраженията, а именно: нарушение при неприлагане на процедурата по чл. 70 от ЗОП и противоречие на офертата на СД "Геоид - 93 - Колев и Сие" с нормата на чл. 36, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията. Нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП задължава помощния орган на възложителя да изисква представянето на подробна писмена обосновка от участник, направил предложение с числово изражение, което е с 20 % по- благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. В конкретната хипотеза до етапа - отваряне на ценовите предложения по обособена позиция № 12 са допуснати сама двама участници - ЕТ"Интерфейс - Петко Казанлъклиев" и СД "Геоид-93-Колев и сие". Оплакването на жалбоподателя е насочено срещу оферираната от СД "Геоид-93-Колев и сие" цена по процесната позиция, която възлиза на 19,01 лв., която според жалбоподателя е най-ниското ценово предложение от всички финансови предложения по всички обособени позиции. КЗК правилно е преценила, че при разграничение по обособени позиции офертите на участниците, включително и ценовите предложения, се съпоставят в рамките на самостоятелната обособена позиция, а не спрямо останалите позиции, по които жалбоподателят и СД"Геоид-93-Колев и сие" не участват. От съществено значение е обстоятелството, че нормата, на която се позовава жалбоподателят е приложима тогава, когато участниците в процедурата по съответната позиция са повече от двама, а в случая по обособена позиция № 12 участниците са само двама и е невъзможно формирането на средна стойност. По твърдението на жалбоподателя, че предложената от СД "Геоид-93-Колев и сие" цена под себестойността на услугата, съдът счита, че също е неоснователно. Това е така, защото в приложимия закон - ЗОП е регламентиран специален ред за преценка от страна на конкурсната комисия на предложенията на участниците, подлежащи на оценка съобразно методиката и той е чрез изискване на писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, за който ред точно е установено, че е неприложим към предложената цена от СД "Геоид-93-Колев и сие". В случая не е приложима нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, защото за възложителя на обществената поръчка, съответно за назначената от него комисия по провеждането на поръчката, не е законово уредено задължение да извършва изследване и проучване как се формира себестойността на процесната услуга по съответната обособена позиция. Относно касационната жалба на ЕТ "Кулчев - Янко Тодоров", касаеща в частта от обжалваното решение по обособена позиция № 2, решаващият съдебен състав счита, че също е НЕОСНОВАТЕЛНА. По спорната позиция жалбоподателят по показател "Организация на работата" е оферирал, че при изпълнение на поръчката ще бъдат използвани три екипа от специалисти - един за канцеларска работа и два за полска работа. Екипът за канцеларска работа е оборудван с необходимата техника за изпълнение на поръчката. Екипите за полска работа разполагат с необходимото геодезическо оборудване, както и високо проходими автомобили. Сформираните два екипа за полска работа са разпределени по общини. Единият екип ще извършва полската работа в община Айтос, а другият в община Руен и екипите са взаимозаменяеми, за което е получена оценка 3, т. Конкурсната комисия е констатирала, че няма посочена организация на полската работа, поради което са определени 0, т. По посочения показател жалбоподателят е заявил, че веднъж месечно ще се провеждат срещи със служителите на ОСЗ и ОДЗ Бургас, като при поискване от ОСЗ ще се представя актуален архив за определени землища или за всички землища от съответната община, са което му е присъдена 1, т. Относно другия участник "Консултантска агенция Аргус " ООД помощният орган е установил по същия показател "Организация на работата": При изпълнение на поръчката ще бъдат използвани два екипа от специалисти. Един за канцеларска работа и един за полска работа. Екипът за канцеларска работа е оборудван с необходимата техника за изпълнение на поръчката. Екипите за полска работа разполагат с необходимото геодезическо оборудване както и високо проходим автомобил. Екипите са взаимозаменяеми - 2т. Ръководителят на екипът за полска работа преглежда и анализира заявленията за полска работа, след което се изготвя график, който се предава на съответното ОСЗ за уведомление на заинтересованите лица или директно се свързват с тях. За извършените трасировки се издава протокол в два екземпляра. При идентифициране и заснемане на имоти в стари реални граници ще се изготвя схема на показания от собственика имот и протокол с положени подписи от свидетели/съседи. При необходимост от сгъстяване на работната геодезическа мрежа ще бъдат извършвани измервания с GPS приемници. - 4т. Ежедневна честота на обмен на данни и материали с ОСЗ - 3, т. При извършения сравнителен анализ между предложенията на двамата участници помощният орган на възложителя е оценил предложенията по визирания показател: ЕТ "Кулчев - Янко Тодоров" - 4, т.; "Консултантска агенция Аргус" ООД - 9, т. Оплакването на жалбоподателя пред КЗК и пред съда е насочено срещу получената оценка от 1, т. по показателя "Организация на работата" в частта относно обмена на данни и материали с ОСЗ, като развива тезата, че по позиция № 3 е предложил същите срокове за обмен на данни и материали /по веднъж в месеца/ и е бил оценен с 3, т., поради което би следвало да получи същата оценка за направеното предложение и по спорната обособена позиция № 2. Конкурсната комисия точно е констатирала, че класираният на първо място участник по обособена позиция № 2 е предложил ежедневен обмен на данни и материали с ОСЗ, предвид на което е оценен с три точки, а жалбоподателят само с една точка. Правилно КЗК е счела, че в процеса на оценяването на офертите на участниците по отделните позиции се съпоставят конкурентните предложения, представени по всяка позиция самостоятелно, а не по отношение на останалите предложения по другите обособени позиции, които не са предмет на оспорването. Относно възражението на жалбоподателя за липса на опит и познаване на технологичния процес от участника "Консултантска агенция Аргус" ООД по обособена позиция № 2, органът по преразглеждането е извел верен и обоснован извод, че оценяването на техническите възможности на всеки участник е осъществено от конкурсната комисия в съответствие с одобрените с документацията технически критерии. В изпълнение на условията на възложителя класираният на първо място участник по позиция № 2 е приложил към офертата си изискуемата декларация- списък с изпълнени договори през последните три години със сходен на процесната обществена поръчка предмет, с което предложението му е съобразено с документацията за участие в процесната възлагателна процедура относно наличен опит в съответната област. По отношение на касационната жалба на "Консултантска агенция Модекс " ЕООД настоящият съдебен състав намира, че също е НЕОСНОВАТЕЛНА. Тази жалба е подадена срещу частта от процесното решение, с която КЗК е отменила процесната заповед на министъра на земеделието и храните относно обособена позиция № 3 и е върната преписката на възложителя със задължителни указания. Комисията е била сезирана от участника ЕТ "Кулчев - Янко Тодоров" срещу допускането, оценяването и класирането на първо място на участника "Консултантска агенция Модекс " ЕООД по горепосочената позиция, касаеща съдебен район Карнобат с твърдение, че предложението му по показателя "Организация на работата" в частта относно обмена на данни и материали с ОСЗ, не отговаря на обявените изисквания. От текста на приложения към преписката протокол № 2 на конкурсната комисия е видно, че тя е отразила, че в предложението на "Консултантска агенция Модекс" ЕООД е вписано, че обменът на данни и материали ще се извършва съобразно предложения срок за изпълнение в поименния списък на дейностите за поддържане на картата на възстановената собственост. Помощният орган на възложителя е констатирал, че в приложения поименен списък не са записани предложени срокове. Горепосоченият участник и възложителят са поддържали становището, че тъй като са приети обявените условия и изисквания на поръчката, това означава, че предложението на участника "Консултантска агенция Модекс" ЕООД включва и предложение за обмен веднъж месечно, което е минималното заложено изискване в техническото задание. КЗК не е възприела тази теза и правилно е преценила, че поименният списък съставлява неразделна част от техническата оферта на всеки участник и в него задължително се посочват отделните дейности по поддръжка на КВС и сроковете, в които участникът предлага да бъдат извършени. Съдът счита, че позоваването на касационния жалбоподател на приложената от него декларация, че е запознат с условията на процесната поръчка е без правно основание, защото тя не замества изискуемото конкретно волеизявление за сроковете за обмен на данни и материали в техническата оферта на участника. Ето защо решаващият съдебен състав счита за обосновано заключението на КЗК, че назначената от възложителя комисия незаконосъобразно е тълкувала предложението на "Консултантска агенция Модекс" ЕООД, което не съдържа ясно и недвусмислено заявление относно предложени срокове за обмен на данни и материали с ОСЗ, което обстоятелство правилно е наложило отмяна на обжалваната част по обособена позиция № 3 от процесната заповед и връщане на преписката на възложителя за продължаване процедурата на етап разглеждане на техническите оферти на участниците. По отношение на касационните жалби, подадени от "Дунав - Кадастър" ЕООД, "Геопрециз - Инженеринг" ЕООД и министъра на земеделието и храните срещу частта от обжалваното решение, с която е отменена заповед № РД-52-175/20.11.2012 г. по обособени позиции № 20 и № 25, съдът счита, че са ОСНОВАТЕЛНИ. КЗК се е произнесла по жалба на "Геосад" ЕООД, предявена срещу отстраняването му от участие в процедурата поради прозрачност на пликовете, с които са подадени ценовите предложения от този участник. Органът по преразглеждането е изложил правилни принципни разсъждения по приложението на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, с който нормативен текст законодателят изисква предлаганата цена да се представя в отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагана цена", поставен в плика с офертата. Безспорно целта на посочената разпоредба е да се предотврати узнаването предложената цена до момента на отваряне на плика, с което се осигурява провеждането на процедура в условията на реална и лоялна конкуренция. С оглед на това визираната разпоредба има съществено значение за гарантиране спазването на принципите на публичност и прозрачност в действията на възложителите при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства. По силата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП всеки участник, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, се предлага от помощния орган на възложителя за отстраняване от процедурата. Правилно е прието в мотивите на обжалваното решение, че прозрачността е свойството на материята да пропуска светлината през себе си, което позволява да бъдат зрими предмети, които се намират от другата й страна. За да установи доколко е обосновано оплакването на "Геосад" ЕООД, КЗК е изискала представянето на оригиналните пликове № 3, подадени в офертите на горепосочения участник по спорните позиции № 20 и 25 и е преценила, че при поставяне на пликовете върху повърхност, текстът на съдържащите се в тях документи не е видим в степен, която позволява да бъде прочетен и при повдигане на пликовете, текстът на съдържащите се в тях документи също не е видим в степен, която позволява да бъде прочетен. Оттук е изведен извод, че при обичайни условия и без използването на специални средства не е налице прозрачност на пликове № 3 на участника "Геосад" ЕООД и Комисията е отменила процесната заповед в частите по обособени позиции № 20 и № 25. Съдът не възприема становището на КЗК, защото конкурсната комисия е отразила в протокола от работата си, че без специални средства и в присъствието на участниците в процедурата е разчела прозиращите ценови предложения на "Геосад" ЕООД, съдържащи се в Плик № 3 "Предлагана цена" за позиция № 20 - съдебен район Никопол - 73.25 лв. и Плик № 3 - "Предлагана цена" за позиция № 25 - съдебен район Самоков - 60.55 лв. Както правилно е счела КЗК, прозрачността е свойството на материята да пропуска светлината през себе си, което позволява да бъдат зрими предмети, които се намират от другата й страна. При това положение следва да се приеме, че констатацията на назначената от възложителя комисия е достатъчна, за да се установи, че пликът е прозрачен, щом като той е позволявал да се види съдържанието на част от документите в него, като е без правно значение дали прозиращите данни и графични знаци са вярно разчетени или не. В конкретния случай помощният орган на възложителя е констатирал прозрачност на пликовете и е цитирал конкретни стойности от съдържанието на ценовото предложение на "Геосад" ЕООД, тоест за него е станало възможно узнаването на част от съдържанието, поради прозирането на графичните знаци, което обстоятелство доказва, че пликове № 3, представени от горепосочения участник не са съответствали на законовото изискване за непрозрачност на пликовете. С преписката са представени спорните оригинални пликове и съдът също констатира, че при разглеждането им срещу силна светлина през тях прозират изписаните от участника в процедурата стойности, които той оферира като ценово предложение. Ето защо решаващият съдебен състав намира, че конкурсната комисия на възложителя е действала в съответствие с императивните изисквания на чл. 69, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. чл. 57, ал. 2 от ЗОП от ЗОП и процесната заповед № РД-52-175/20.11.2012 г. в оспорената част по обособени позиции № 20 и № 25 е съобразена със законовата норма на чл. 73, ал. 2 от ЗОП. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила незаконосъобразно решение в частта досежно обособени позиции № 20 и № 25, което налага отмяна на обжалвания акт в посочената част и решаване спора по същество с отхвърляне жалбата на "Геосад" ЕООД. С оглед изхода на спора претенциите за присъждане на разноски на ЕТ "Интерфейс - Петко Казанлъклиев", гр. Габрово, "Консултантска агенция Модекс" ЕООД, гр. София и "Геосад" ЕООД, гр. София се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК "Геосад" ЕООД следва да заплати на "Дунав - Кадастър" ЕООД и "Геопрециз - Инженеринг" ЕООД направените от тях разноски за внесена държавна такса - по 50 лв. По делото са приложени и два броя адвокатски пълномощни, с които "Дунав - Кадастър" ЕООД и "Геопрециз - Инженеринг" ЕООД упълномощават адв. Нейко Славов, но в тях не е отразена договорена и внесена сума като адвокатско възнаграждение, поради което такова не се присъжда. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,