Решение № 8923 от 29.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1695/2010 г.

Решение № 8923 от 29.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1695/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Архидея" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Разсадника", бл. 25, вх. Г, ет. 5, чрез представляващия дружеството управител Татяна Гигова, против Решение № 1330 от 10.12.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-953/2009 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № ЗОП 07-1 от 16.10.2009 г. на министъра на труда и социалната политика за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване и обзавеждане на два българо-германски центъра за професионално обучение в областта на туризма - в Смолян и Царево", открита с решение № ЗОП 04-21 от 10.07.2009 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № 5, 6, 12 и 13, с което жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението, поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона - чл. 69а, ал. 1, чл. 47 , чл. 29 от ЗОП. Иска се отмяна на решението и настоящият състав да се произнесе по същество като вземе предвид искането на жалбоподателя за отваряне на ценовото му предложение и извършване на ново класиране на участниците в обществената поръчка. Ответникът - министъра на труда и социалната политика не изразява становище по жалбата. Ответната КЗК също не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Контракс" ООД, гр. София не представя становище по жалбата. Заинтересованата страна - Консорциум "Български бизнес системи", с участници "Холдинг пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД, гр. София, "Аргус" ООД, гр. Пирдоп, "Робуста" ООД, гр. Пловдив, "Лидера Трейдинг ЛТД" ООД, гр. София и "Престиж бизнес" АД, гр. София, представляван от Христо Каракостов, чрез процесуалния си представител адв. Соколов, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробни съображения са развити в писмена защита. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на жалбата. Сочи, че не са налице сочените от жалбоподателя нарушения. Установено е, че неговото отстраняване от откритата процедура, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП, е в съответствие със законовите изисквания. В случая, не е спазено от негова страна изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, тъй като предложената цена по позициите, по които участва не е поставена в отделен непрозрачен плик с надпис "предлагана цена". Неоснователно е позоваването на жалбоподателя на комплексно формулирания предмет на поръчката, като сочи, че ценовата оферта следва да се постави в един плик, независимо по колко обособени части се правят ценови предложения. Комплексното формулиране на предмета на поръчката не следва да се противопоставя на обективната й същност, даваща възможност за участие на кандидатите по отделни нейни позиции. Такова участие предполага именно представянето по всяка позиция на отделна ценова оферта, което създава условия за спазване императивното изискване на чл. 69а, ал. 2 от ЗОП. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че не е получил разяснения към документацията за участие в процедурата, доколкото същата е получена безплатно от него чрез интернет, тъй като е публикувана на страницата на възложителя. Освен това, жалбоподателят не е посочил адрес за кореспонденция, за да му бъде изпратено отделно писмено разяснения по документацията. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против цитираното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, по обособени позиции № 5, 6, 12 и 13, с което жалбоподателят е отстранен от участие, поради неспазване на изискването на възложителя, ако участникът подаде предложение за повече от една обособена позиция, ценовата оферта за всяка от тях да е в отделен, непрозрачен, запечатан плик. Възражението в жалбата е за незаконосъобразност на акта, тъй като в документацията на участие подобно изискване липсва, в това число и в образеца на ценова оферта. В документацията изискването е за "един плик", като с отстраняването на кандидата на това основание е допуснато и нарушение на чл. 47 от ЗОП, изискващ да са посочени основанията за отстраняване, а цитираното не е сред тях. Нарушен е и чл. 29 от ЗОП, тъй като даденото указание за поставяне на ценовите оферти по обособените позиции в отделни пликове, не е включено в конкурсната документация. Освен това жалбоподателят не е уведомен за разяснението, поради което въведеното изискване не може да се приложи по отношение него. Уведомяването чрез интернет сайта на възложителя не е достоверно установено. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че процедурата - открита по вид, с посочения по-горе предмет, е открита с решение № ЗОП 04 от 10.07.2009 г., на министъра на труда и социалната политика, с което са одобрени обявлението и конкурсната документация. Поръчката е със 17 обособени позиции. Избраният критерий е "най-ниска" цена. Съгласно т. II.1.8 от обявлението, могат да бъдат подадени оферти за една или повече от обособените позиции. Документацията за процедурата е безплатна и може да бъде изтеглена от посочения в решението за откриване на процедурата и в обявлението сайт на възложителя. В документацията в част "Указания за подготовка на офертата" - т. 22 е посочено, че ценовата оферта се подготвя по образец - приложение № 9, като същата, заедно с парафиран проект на договор се поставя в отделен запечатан непрозрачен плик, с надпис "Предлагана цена", поставен в плика в офертата. В приложение № 9 са изброени всички 17 обособени позиции. В т. 44 е указано, че до десет дни преди изтичане срока за подаване на офертите, всеки участник може да поиска разяснения относно документацията, като възложителят следва да отговори писмено в тридневен срок, като въпросите и отговорите се публикуват на интернет страницата на възложителя, без да се отбелязва името на участника, задал въпроса. С писмо, кандидат, закупил документацията, е поискал от възложителя, на основание чл. 29 от ЗОП, разяснение, ако участник подаде оферта за повече от една от обособените позиции, следва ли да представи ценова оферта (приложение № 9) и приложенията към него за всяка една обособена позиция поотделно. Възложителят е отговорил с писмо на задалия въпроса участник, като е посочил, че за всяка обособена позиция следва да се подаде отделна ценова оферта, в отделни запечатани пликове. Въпросът и разяснението са публикувани и на интернет сайта на възложителя. Същият е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в изброения персонален състав, като работата на комисията е отразена в протоколи от 01, 02, 03, 04, 07 и 08.09.2009 г. За участие са подадени 16 оферти. Жалбоподателят е подал оферта за обособени позиции № 5, 6, 12 и 13, като комисията е констатирала, че същите не отговарят на изискването за поставяне на цените по всяка позиция в отделен плик, поради което е предложила отстраняване на кандидата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗОП. Изложени са мотиви, че ценовите оферти за всяка от обособените позиции са поставени в един плик, което води до риск от прекратяване на цялата процедура, в случай че участникът бъде отстранен за дадена обособена позиция, тъй като ще бъде отворена всяка предложена от него цена. По същите причини - непредоставяне на ценовите предложения в отделни пликове са предложени за отстраняване още трима участници. До оценка на техническите предложения са допуснати осем участника. Извършено е класиране за осем обособени позиции - № 1, 5, 6, 8, 12 и 13, по които на първо място е класиран участника Консорциум "Български бизнес системи" и за № 4 и 11, за които на първо място е класиран "Контракс" ЕАД, гр. София. За останалите обособени позиции, комисията е предложила процедурата да бъде прекратена, поради липса на подадени оферти - за три обособени позиции и поради надхвърляне на финансовия ресурс по отношение останалите. С оспореното решение, възложителят е възприел предложението на конкурсната комисия и е отстранил жалбоподателя от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗОП. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. На първо място КЗК е посочила, че в ЗОП и НВМОП не се съдържа уредба относно начина на подаване на предлаганата цена, в случаите, в които поръчката съдържа отделни обособени позиции. Предвид възможността да се участва за една или повече обособени позиции, логиката на закона налага да се приеме, че ценовото предложение за всяка обособена позиция следва да се постави в отделен плик с надпис "предлагана цена". Този извод се налага и с оглед нормата на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП, съгласно която пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя не се отваря, т. е. ако един участник бъде отстранен от една/няколко обособени позиции, не би следвало да се отваря пликът с цената по същите. В случай, че пликът с цената е един, то ако се отвори същият, ще се стигне до нарушение на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП. Освен това изброяването на различни цени в един плик, би могло да доведе до объркване на комисията и смесване на цените при участие по повече обособени позиции, тъй като всяка ценова оферта се придружава от големи по обем количествено-стойностни сметки, съдържащи единични цени в лева за съответните артикули от техническата спецификация. В случая, възложителят е публикувал документацията за поръчката на интернет сайта си и същата е безплатна, поради което не е имало данни от кого е закупувана. Жалбоподателят не е посочил свой адрес, поради което единственият начин за уведомяване за постъпилото питане и за разяснението по чл. 29 от ЗОП, че за всяка отделна обособена позиция ценовата оферта следва да се постави в отделен запечатан плик, е чрез публикация в Интернет, който начин е бил обявен като такъв за комуникация между възложителя и участниците. Установено е публикуване на посочения в обявлението сайт на МТСП на относимите към поръчката документи, в това число и този, съдържащ разяснението за представяне на отделни ценови оферти в отделни пликове по обособените позиции, за които участва съответния участник. Публикацията е установена и с нарочна декларация от натоварения с публикуването служител - компютърен специалист. Разяснението е станало част от документацията, задължителна за спазване и е било спазено от по-голямата част от участниците, в това число и от класирания на първо място по спорните позиции участник - Консорциум "Български бизнес системи", който също не е бил персонално уведомен. По тези съображения жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е първото възражение в жалбата, че при наличната в закона празнина, как следва да се постъпи при подаване на ценова оферта в поръчка с повече от една обособени позиции, то върху конкретния възложител тежи задължението да укаже в документацията конкретните си изисквания, което в случая не е сторено, с което нарушението е консумирано от възложителя, а не от жалбоподателя. Възложителят, по повод искане за разяснения е уточнил изискванията си във връзка с подаване на ценовите предложения поотделно за всяка обособена позиция, в случаите че са участва за повече от една такава. Разяснението, от което е станало ясно, категоричното условие за подаване на отделни ценови оферти ведно с приложенията, изискуеми в документацията, в отделни пликове за всяка обособена позиции поотделно, е станало част от документацията за поръчката, и съответно е станало задължително за всички участници. С посоченото възложителят е изпълнил своето законово задължение. Неоснователно е и възражението за неправилно тълкуване от страна на КЗК на нормата на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП, тъй като в случая не била налице сочената в същата хипотеза. КЗК не е приела буквалното наличие на същата хипотеза, а е посочила нормата в рамките на тълкуването си относно приложението на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Извършила е логическо тълкуване на нормите, с оглед което е изградила своя извод. Не е налице нарушение. Не е налице и твърдяното нарушение на чл. 47 от ЗОП. В тази връзка жалбоподателят сочи, че в чл. 47 от ЗОП, са изброени обстоятелствата, при наличието на които възложителят отстранява участниците от участие в процедурата. В случая в обявлението и конкурсната документация не се съдържа обстоятелството на основание което жалбоподателят е отстранен. Както се посочи и по-горе процесното изискване е посочено в конкурсната документация по реда на дадени разяснения по чл. 29 от ЗОП. Неоснователно е твърдението, че е въведено ново изискване, което не се е съдържало в обявлението и документацията. Разясненията са дадени по налично изискване, още повече че същото е и законово, което в случая се е нуждаело от уточняване и чрез тях не е въведено нещо ново или различно от първоначално въведените условия. В тази връзка е неоснователно и възражението, че възложителят след като изначално не е уточнил изискванията си за ценовите оферти - и в обявлението и образеца на ценова оферта се говори в единствено число за "един плик", то не е следвало да отстранява участника на това основание. Възложителят е уточнил изискванията си, след което задължението за поставяне на цената в отделни пликове по отделните обособени позиции е било определено категорично и ясно, станало е задължително, поради което правилно е изискано и неговото спазване. Неизпълнението му, правилно е прието за нарушение и жалбоподателят е отстранен от участие. Възраженията по повод начина на съобщаване на разясненията по чл. 29 от ЗОП също са неоснователни. В конкретната процедура възложителят е възприел начин за комуникация с участниците чрез интернет. Посоченото е било надлежно обявено в решението за откриване на процедурата и обявлението. Изрично по повод разясненията по чл. 29 от ЗОП и в конкурсната документация, е посочено, че същите ще се обявяват на сайта на възложителя. Чрез посоченото е възприет модел на процедура, на която се дава широка гласност и публичност. Конкретните причини, поради които жалбоподателят не е узнал за даденото посредством разясненията по чл. 29 от ЗОП уточнение на спорното условие, са ирелевантни. Безспорно е установено, че на интернет страницата на възложителя са публикувани относимите към поръчката документи, в това число и разясненията по повод въпроса на участник. Компютърната разпечатка на публикациите на сайта, както и заверката за публикуване на документа на 18.08.2009 г., извършена от съответното длъжностно лице, са годно доказателство. Не може да се възприеме възражението, че става дума за свидетелско показание (писмена декларация) от компютърния специалист, която има характер на частен документ, съответно е лишена от доказателствена сила. В случая същият е дал заверка като длъжностно лице, за дейност в кръга на служебните му задължения, която се ползва с формална и материална доказателствена сила. Освен това представените от възложителя в производството пред КЗК доказателства не са оспорени. В настоящото производство това не е допустимо. В случая не е приложима нормата на чл. 29, ал. 2 от ЗОП, тъй като документацията не е купувана, а е била публична и безплатна, и възложителят не е разполагал с данни за адресите на лицата, които са получили документацията като потенциални участници. Жалбоподателят също не е посочил адрес за кореспонденция. Не е налице нарушение и на нормата на чл. 58а, ал. 4 от ЗОП. Спазени са изискванията на чл. 58а, ал. 2 от ЗОП като обменът на информация е ясно разписан - чрез интернет, което отговаря на изискването на нормата за общодостъпен начин на средството за комуникация. С посоченото е изпълнено и изискването на чл. 58а, ал. 4 от ЗОП за писмен вид на информацията. Несъстоятелно и напълно голословно е твърдението, че заинтересованите страни са поставени в привилегировано положение, като на тях е дадена допълнителна информация, чрез която са спазили изискванията на възложителя относно подаването на ценовите оферти в отделни пликове по всяка позиция. Видно от доказателствата, само четирима, между които и жалбоподателят от общо 16 участника са отстранени поради неизпълнение на спорното изискване. Останалите участници са го изпълнили. До оценка и класиране на офертите (само за част от обособените позиции) са допуснати общо петима участници. Не са налице сочените в жалбата нарушения, постановеното от КЗК решение е обосновано и законосъобразно и следва да бъде потвърдено. С оглед изхода на делото на Консорциум "Български бизнес системи" следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 1200 лв., представляваща заплатената сума за адвокатски хонорар за производството пред КЗК и за настоящото производство, като се осъди "Архидея" ООД, гр. София да ги заплати. Същите са заявени в срок и са доказани, видно от представените договори за правна защита и съдействие, като сумите от 500 лв., съответно 700 лв. са посочени като действително внесени. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение