Решение № 1856 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3770/2018 г.

Решение № 1856 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3770/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура - Шумен, срещу решение № 27 от 19.02.2018 г., постановено по адм. дело № 400/2017 г. по описа на Административен съд - Шумен. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго по съществото на спора, с което заповед № РД-25-2563/16.12.2016 г. на кмета на община Шумен да се обяви за нищожна като издадена от некомпетентен орган и при пълна липса на предпоставките по чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Ответниците – кметът на община Шумен, М. Младенов и А. Младенова не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, след като обсъди направените доводи и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение е отхвърлен протеста на прокурор в Окръжна прокуратура - Шумен с искане за обявяване нищожността на заповед № РД-25-2563/16.12.2016 г. на кмета на община Шумен, с която в полза на М. Младенов и А. Младенова е учредено право на пристрояване със ЗП 28 кв. м към търговски обект № 3, представляващ самостоятелен обект в сграда с идентификатор 83510.666.528. 3. 11, разположена в поземлен имот - частна общинска собственост с идентификатор 83510.666.528 по КК на гр. Шумен, съответстващ на УПИ VI - за жилищен комплекс и гаражи, кв. 145 по плана на града. За да постанови този резултат, съдът е приел, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорената заповед. Обосновал е извод, че административният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС, при спазване на изискванията за форма и съдържание, в съответствие с установената процедура и материалния закон. Изложил е съображения, че в случая на учредяване право на пристрояване на лица, които са собственици на съществуващ самостоятелен обект в сграда, изпълнена върху имот, частна общинска собственост, няма нормативно изискване за вземане на решение на общинския съвет преди произнасянето на кмета. Приел е, че разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, на която е издадена заповедта, предвижда облекчен нормативен регламент в предвидените в нея хипотези, като правомощието на общинския съвет е да определи реда за това с наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. В случая е спазена регламентираната процедура в чл. 49, ал. 2 във вр. с чл. 42, ал. 6 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на територията на община Шумен, в относимите към датата на издаване на заповедта редакции, като липсва изискване за решение на общинския съвет, което да предхожда заповедта на кмета в случаите на учредяване на посочените ограничени вещни права на сграда, изградена в имот - частна общинска собственост, когато това не води до обособяване на самостоятелен обект. Съдът е посочил, че дори да се приеме необходимостта от решение на общинския съвет по чл. 37, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1 ЗОС и в хипотезите на учредяване право на пристрояване и надстрояване, то липсата на такова би представлявало отсъствие само на една от законовите предпоставки и не би довело до нейната нищожност. Обжалваното решение е правилно. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че заповедта на кмета на община Шумен е валиден акт. Правилно е прието, че е издадена от компетентен административен орган съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 ЗОС. Актът е в предвидената форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С протестираната заповед е учредено право на пристрояване на самостоятелен обект, собственост на двете физически лица, находящ се в сграда, която е изградена върху имот, частна общинска собственост, въз основа на отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС правото на надстрояване и/ или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 49, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, редакция към датата на издаване на заповедта, правото на надстрояване и пристрояване на сграда, построена в поземлен имот – частна общинска собственост, когато това не води до обособяването на самостоятелен имот, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост или техни сдружения. Обосновано е заключението на съда, че подзаконовият нормативен акт, в относимата редакция, не предвижда решение на общинския съвет за учредяване на вещно право на пристрояване. Правилно не е съобразено последващо изменение на наредбата, с което е въведено такова условие. Същото е неприложимо с оглед нормата на чл. 142, ал. 1 АПК, според която съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, регламентиран в чл. 37, ал. 1 ЗОС. Последната норма предвижда учредяване на правото на строеж да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С чл. 38, ал. 2 ЗОС е уредена единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване на собственика на вече построена сграда в общински имот. Само в посочената хипотеза законодателят е предвидил друг ред за издаване на заповедта, а именно по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Регламентирането на ограничените вещни права на надстрояване и пристрояване в самостоятелна норма, изведена извън общото правило, обуславя извод за предвиден облекчен режим спрямо чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОС. Законосъобразно съдът е приел, че чл. 38, ал. 2 ЗОС е приложим в случая, поради което оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в съответствие с материалния закон. Не са налице твърдените в протеста на прокурора основания за обявяването й за нищожна. В решението на съда неправилно е обсъждана евентуалната необходимост от решение на общинския съвет като част от процедурата по издаването на заповед по чл. 38, ал. 2 ЗОбС, чиято липса би обусловила материална незаконосъобразност на акта, срокът за претендирането на която е преклудиран. Тези съображения на съда не се отразяват на правилността на обжалваното решение. Изводът, че заповедта е действителен акт, е законосъобразен. Не са налице твърдените в протеста на прокурора основания за обявяването й за нищожна. Обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение