Решение № 5467 от 7.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2809/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник- министъра на здравеопазването на Република България, подадена чрез упълномощен главен експерт с юридическо образование В. Петкова, против решение 122 от 08.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1097/1098/2023 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощени представители гл. експерт В. Петкова и гл. юрисконсулт Р. Ставрева се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва констатациите на КЗК, касаещи техническото предложение на класирания на първо място участник по обособена позиция 1 "Респиратори" на процесната обществена поръчка, като счита, че органът по преразглеждане неправилно е счел жалбата на "РСР" ЕООД за основателна въз основа на публикувани на уебсайта на Агенция FDA (Администрация по храните и лекарствата) уведомления за изтегляне на значителни количества модели респиратори, предложени от определения изпълнител по визираната обособена позиция. Изразява становище по отношение на класирания на първо място участник по обособена позиция 3, че актуалната редакция на чл. 72 ЗОП /в сила от 22.12.2023г./ не е действала и не е приложима към момента на разглеждане ценовите предложения на участниците по тази обособена позиция, с оглед на което намира за незаконосъобразно тълкуването на КЗК относно необичайно ниската цена, предложена от определения изпълнител по горепосочената позиция. Претендира отмяна на обжалбаното решение на КЗК и потвърждаване акта на възложителя по процесните обособени позиции 1 и 3. Заявява искане за присъждане на разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции по обжалването. Ответникът - "РСР" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адвокат Св. Иванова, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила решението на КЗК, защото то е правилно, като постановено при спазване изискванията на закона. Развива тезата, че в случая безспорно са налице допуснатите от възложителя пороци при провеждане на процедурата, поради което правилно е отменено решението на възложителя в частите за обособена позиция 1 и обособена позиция 3. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, с представен списък по чл. 80 ГПК. Ответниците - "ТОП ХОСПИТАЛ СЪРВИС" ЕАД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София и "ДАНС ФАРМА" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като КЗК правилно е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнител по обособена позиция 1, понеже е установено, че спечелилият участник Топ Хоспитал Сървис ЕАД е направил предложение за доставка на модели респиратори на производителя Hamilton Medical Inc, за които са представени доказателства, публикувани на уебсайта на американската агенция FDA, че ползването на респиратори от предлаганите модели може да доведе до риск за живота и здравето на пациентите. Участващият по делото прокурор счита, че ценовото предложение на Данс Фарма ЕООД по обособена позиция 3 е с необичайно ниска стойност, поради което съображенията на КЗК следва да бъдат споделени изцяло като съобразени с практиката на Съда на Европейския съюз дело С-669/2020 г. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на заместник - министъра на здравеопазването за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, регламентиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕСОНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 122 от 08.02.2024 г. е отменено решение D 28452549 от 03.11.2023 г. на заместник- министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Закупуване на медицинско оборудване за болнична и извънболнична медицинска помощ по проект BG16RFOP001-9.001-0001 Подкрепа за структурите на извънболнична медицинска помощ и центровете за трансфузионна хематология за справяне с кризи и проект BG16RFOP001-9.001-0002 Укрепване на капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи , финансирани по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 , по обособена позиция 1, в частта, касаеща класирания на първо място по тази позиция участник Топ Хоспитал Сървис ЕАД; процедурата е върната на етап ново разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място по обособена позиция 1 на процедурата участник Топ Хоспитал Сървис ЕАД при съобразяване с мотивите на решението; отменено е решение D 28452549 от 03.11.2023 г. на заместник-министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Закупуване на медицинско оборудване за болнична и извънболнична медицинска помощ по проект BG16RFOP001-9.001-0001 Подкрепа за структурите на извънболнична медицинска помощ и центровете за трансфузионна хематология за справяне с кризи и проект BG16RFOP001-9.001-0002 Укрепване на капацитета на болничната мрежа за реакция при кризи , финансирани по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 , в частта по обособена позиция 3 - Дефибрилатори ; процедурата е върната на етап извършване на проверка на ценовата оферта по обособена позиция 3 на участника Данс Фарма ЕООД от комисията на възложителя, при съобразяване с мотивите на решението; възложено е на възложителя да заплати на жалбоподателя РСР ЕООД с [ЕИК], направените по производството разноски в размер на 3 700 лв. по жалба с вх. ВХР2249/13.11.2023 г.; възложено е на възложителя да заплати на жалбоподателя РСР ЕООД с [ЕИК], направените по производството разноски в размер на 3 700 лв. по жалба с вх. ВХР2250/13.11.2023 г.; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че е сезирана от "РСР" ЕООД с две жалби - жалба с вх. ВХР-2249/13.11.2023 г., касаеща обжалване процесното решение на възложителя по обособена позиция 1 и жалба с вх. ВХР-2250/13.11.2023 г., с която "РСР" ЕООД оспорва решението на възложителя в частта му по обособена позиция 3. По отношение на първата жалба Комисията е счела, че същата е неоснователна в частта й, с която горепосоченият участник оспорва отстраняването си от участие във възлагателната процедура по обособена позиция 1 поради несъответствие на техническото му предложение с конкретно условие от техническата спецификация за тази част на обществената поръчка. Органът по преразглеждането е преценил отстраняването на "РСР" ЕООД от обособена позиция 1 за законосъобразно, а изразените в тази насока твърдения и защитни тези в жалбата на "РСР" ЕООД за неоснователни. В тази част решението на КЗК не е предмет на настоящото касационно производство, тъй като липсва касационно обжалване досежно отстраняването на "РСР" ЕООД от участие по обособена позиция 1. Относно твърдението на дружеството, че назначената от възложителя комисия не е съобразила обстоятелството, че на уебсайта на Агенция FDA (Администрация по храните и лекарствата) са публикувани уведомления за изтегляне на значително количество (повече от 21 000) различни модели респиратори на производителя Hamilton Medical Inc., оценени с най-високия клас I при риск за пациентите от сериозни наранявания или смърт, КЗК е счела това оплакване за основателно, тъй като класираният на първо място участник по тази обособена позиция е включил в офертата си именно тези модели респиратори, спрямо които са представени доказателства за изтеглянето им от търговската мрежа, поради което е прието, че същите създават обосновано съмнение относно опазване живота и здравето на пациентите, към които ще бъдат прилагани цитираните респиратори. Във връзка с обжалването на "РСР" ЕООД на процесното решение на възложителя в частта му по обособена позиция 3, КЗК е установила, че ценовото предложение на класирания на първо място участник - "Данс Фарма" ЕООД възлиза на 604 800. 00 лв. без ДДС, което при сравнение с ценовите предложения на двамата участници, както и при съпоставка на всяко едно от тях поотделно, с предварително обявената от възложителя прогнозна стойност за обособена позиция 3, се констатира необичайно ниска стойност на ценовото предложение на "Данс Фарма" ЕООД и то е по-благоприятно с 58, 46% от прогнозната стойност, определена от възложителя с обявлението и документацията, както и по-благоприятно с 47, 20%. 0от ценовото предложение на другия допуснат до оценяване участник "РСР" ЕООД. С оглед на това органът по преразглеждането е счел, че помощният орган на възложителя е следвало да изиска писмена обосновка от "Данс Фарма" ЕООД относно формиране на ценовото му предложение, при съобразяване на задължителните мотиви на Решение от 15 септември 2022 година по дело C-669/20, в което Съдът на ЕС се е произнесъл по преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Върховен административен съд на Република България с определение от 10 ноември 2020 г., постъпило в Съда на 8 декември 2020 г., в рамките на производство по дело Веридос ГмбХ срещу Министъра на вътрешните работи на Република България и заинтересована страна Мюлбауер Ай Ди Сървисиз ГмбХ - С и Т. Оттук е изведено заключение, че назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура не е извършила нужната проверка по смисъла на горепосоченото решение на СЕС спрямо представеното ценово предложение на класирания на първо място участник по обособена позиция 3, с цел обезпечаване законосъобразното провеждане на процедурата, което обстоятелство налага отмяна на решението на възложителя и в тази му част и връщане на процедурата от етап извършване на нова проверка на ценовата оферта на "Данс Фарма" ЕООД при съобразяване с мотивите на цитираното решение на СЕС и актуалната съдебна практика по този вид казуси. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които и изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно установена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане правнорелевантните факти и аргументите на страните, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ на възражението на "РСР" ЕООД спрямо техническото предложение на участника "ТОП ХОСПИТАЛ СЪРВИС" ЕАД и точно е констатира, че с него е декларирано, че ще се достави следното оборудване: 105 броя транспортни респиратори, марка ХАМИЛТЪН Медикъл, модел ХАМИЛТЪН-Т1 с кат. номер 1610060 и 47 броя респиратор за спешна медицинска помощ, марка ХАМИЛТЪН Медикъл, модел ХАМИЛТЪН-Т1 с кат. номер 1610060. Относно визираните респиратори "РСР" ЕООД е посочил жалбата си до КЗК линкове към публикации на уебсайта на Агенция FDA (Администрация по храните и лекарствата), както и като доказателства към жалбата си, дружеството е приложило в оригинал на английски език и в заверен превод на български тези публикации от 22.09.2023 г., относно разпоредено изтегляне на респиратори HAMILTON-C1, С2, СЗ и Т1 от Hamilton Medical Inc., след получени доклади за софтуерни проблеми, които могат да доведат до спиране на респираторите без предизвестие, поради течове от кондензатора и къси съединения. Комисията вярно е установила, че в цитираните публикации се съдържат уведомления за изтегляне на значително количество - повече от 21 000 различни модели респиратори на производителя Hamilton Medical Inc., оценени с най-високия клас I при риск за пациентите от сериозни наранявания или смърт, като в списъка на респиратори са посочени модели транспортен респиратор Hamilton-Tl, REF: 161006, Intensive Care and Transport Ventilator и Hamilton-Tl, REF: 161009, Intensive Care and Transport Ventilator на производителя Hamilton Medical Inc., които могат да се използват за осигуряване на пълно или частично подпомагане дишането на пациенти от всички възрасти. В мотивите на обжалваното решение правилно е отразено, че сред моделите изтеглени респиратори от производителя Hamilton Medical, цитирани в публикацията от 22.09.2023 г. са посочени респираторите HAMILTON-Т1 с кат. 161006/1610060/161009/160090, а в образеца на техническо предложение на "ТОП ХОСПИТАЛ СЪРВИС" ЕАД по обособена позиция 1 от обществената поръчка е декларирано, че в изпълнение на изискванията на документацията за участие в обществената поръчка ще се достави 105 броя транспортни респиратори, марка ХАМИЛТЪН Медикъл, модел ХАМИЛТЪН-Т1 с кат. номер 1610060 и 47 броя респиратор за спешна медицинска помощ, марка ХАМИЛТЪН Медикъл, модел ХАМИЛТЪН-Т1 с кат. номер 1610060. Оттук е изведен обоснованият извод, е предложените респиратори от класирания на първо място участник по процесната обособена позиция, са марка и модел, по отношение на които има конкретна научни данни за налични дефекти, която информация не е опровергана от страна на възложителя и на офериращия участник във възлагателната процедура. Посочените недостатъци са значителни и пряко се отразяват върху живота на пациентите, защото при ненавременна интервенция могат да доведат до увреждане здравето на ползващите ги пациенти и дори до летален край. С оглед на това КЗК е акцентирала на обстоятелството, че видно от документацията за обществената поръчка - крайни получатели на оферираните респиратори по тази обособена позиция са 152 лечебни заведения в страната. Съдът споделя становището на Комисията, че сериозността на установеното релевантно обстоятелство изисква детайлно проучване и нова проверка, която да се извърши от помощния орган на възложителя относно вероятността и опасността оферираните от "ТОП ХОСПИТАЛ СЪРВИС" ЕАД респиратори да са част от партидата медицински изделия, които показват установените софтуерни проблеми. По отношение на възражението, релевирано в касационната жалба срещу извода на органа по преразглеждането срещу допускането до оценяване и класиране на ценовото предложение на участникът, който е избран за изпълнител по обособена позиция 3, настоящият съдебен състав намира, че също е неоснователно. КЗК вярно е констатирала, че обявеният критерий за оценяване по тази обособена позиция е "най-ниска цена" и в тази част от обществената поръчка са подадени оферти за участие от двама участници: "РСР" ЕООД и "Данс Фарма" ЕООД. Не е спорно обстоятелството, че ценовото предложение на "РСР" ЕООД за обособена позиция 3 е 1 281 280, 00 лева без ДДС, а това на "Данс Фарма" ЕООД възлиза на 604 800. 00 лева без ДДС. При извършеното сравнение на ценовите предложения на двамата участника КЗК е формирала правилно заключение, че ценовото предложение на "Данс Фарма" ЕООД е с необичайно ниска стойност. Съдът не възприема тезата на касатора, че органът по преразглеждането не бил съобразил приложимата редакция на чл. 72, ал. 1 ЗОП, действаща към датата на заседанието на помощната комисия на възложителя. В мотивите на обжалваното решение се съдържа изрично произнасяне по този въпрос и КЗК правилно е преценила, в случая е приложима редакцията на закона преди 22.12.2023г. /ДВ, бр. 105 от 2023г./ , когато е влязло в сила изменението на визираната норма. Въпреки това в конкретната хипотеза е приложимо задължителното тълкуване, дадено от СЕС (четвърти състав) от 15 септември 2022 г. по Дело С-669/20, с предмет- преюдициално запитване, отправено на основание член 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) от Върховния административен съд на Република България, но помощният орган на възложителя не го е съобразил. В т. 38 от това решение е постановено, че проверката на всички елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея трябва да даде възможност на възлагащия орган да прецени дали въпреки разликата с офертите, представени от другите оференти, подозрителната оферта е достатъчно сериозна. В това отношение възлагащият орган може да се основе на национални правила, определящи конкретен метод за идентифициране на необичайно ниските оферти. Освен това т. 39 от решението на СЕС ясно посочва, че Директива 2009/81 не изключва възможността и когато са подадени само две оферти, да се преценява дали съответната оферта е с необичайно ниска стойност. При това положение КЗК правилно е счела, че по смисъла на т. 36 от решението, членове 38 и 49 от Директива 2009/81 предвиждат задължение за възлагащия орган, първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти. Органът по преразглеждането точно е установил, че поради значителната разлика между стойността на ценовите предложения на двамата участника, е налице съмнение относно надеждността на предложената от "Данс Фарма" ЕООД цена. Ето защо обстоятелството, че не е налице приложимост към този момент на чл. 72 ЗОП, не освобождава възложителя от задължението да идентифицира офертите, които изглеждат подозрителни, с оглед съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката, както и да предприеме съответни действия по отношение събиране на допълнителни доказателства и/или информация, с цел обезпечаване законосъобразното провеждане на процедурата. От решението на СЕС следва, че независимо от неприложимостта на чл. 72, ал. 1 ЗОП в хипотеза на само две оферти, при съмнение за необичайно ниска стойност на дадена оферта, възлагащият орган дължи проверка при съобразяване с всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея. По тези съображения КЗК правилно е счела, че разглеждайки ценовите предложения на участниците в обособена позиция 3, помощният орган на възложителя е трябвало, предвид голямата разлика в ценовите предложения на двамата участника, да извърши проверка на ценовото предложение на "Данс Фарма" ЕООД, което е с необичайно ниска стойност спрямо другото ценово предложение, така и относно прогнозната стойност на поръчката. При тези данни КЗК е извела верен и обоснован извод, че назначената от възложителя комисия в случая не е извършила нужната проверка, изискуема съгласно Решение от 15 септември 2022 година по дело C-669/20 на СЕС на ценовата оферта на участника "Данс Фарма" ЕООД по обособена позиция 3 на процедурата, за да се обезпечи законосъобразното провеждане на възлагателната процедура по процесната обособена позиция. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Своевременно направеното искане за възлагане на разноски от ответника "РСР" ЕООД следва да бъде уважено изцяло в претендирания размер - 2400 лева, представляващи договорено и внесено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,