Решение № 7499 от 7.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.).

Образувано е по две касационни жалби, както следва:

Касационна жалба, подадена от Водоснабдяване и канализация Варна ООД с [ЕИК] със седалище гр. Варна, представлявано от управителя В. Вълканов, чрез представител по пълномощие юрисконсулт Е. Ралчева-Маринова против Решение 1794/30.12.2022 год., постановено по административно дело 683/2022 год. по описа на Административен съд Варна, в частта в която съдът отхвърля жалбата на Водоснабдяване и канализация Варна ООД срещу Решение от 07.03.2022 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020, в частта с която на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по Договор за обособена позиция 1 с рег. 9-2021/19.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Пчелина 2020 на стойност 26 460 106,46 лева без ДДС и осъжда Водоснабдяване и канализация Варна ООД да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 134,84 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заявено е твърдение, че съдебното решение в оспорваната му част е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

По отношение на твърдяното от административния орган нарушение незаконосъобразност на методиката за оценка на предложенията, касаторът заявява несъгласието си с мотивите на съда, с които се възприемат мотивите на административния орган, които по мнение на съда са подробни и обстойни. В тази връзка се твърди, че липсват собствени мотиви на първоинстанционния съд, а е налице възпроизвеждане на тези на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (РУО на ОПОС) 2014-2020. Заявено е също, че съдът не е обсъдил всички приложени по делото доказателства, в т.ч. и писмо от 18.03.2021 год., в което след извършен последващ контрол за законосъобразност от страна на административния орган на процесната обществена поръчка, не са установени нарушения, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Оспорва се и извода на съда, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, термините не са формулирани конкретно и при така зададената методика не може да се определи какво възложителя очаква, за да се приеме, че предложението е изпълнено. По повод тези мотиви на съда, касаторът твърди, че липсва заложена неяснота от страна на възложителя в методиката, която да води до субективизъм при оценяване на офертите на кандидатите. Според оспорващия, неправилен е извода на съда, че едни и същи изисквания се съдържат на различни места в методиката за оценка, т.е. в условията за допустимост и в надграждащо обстоятелство под 1. По отношение на надграждащото обстоятелство по т. 2, касаторът отново приема за неправилни и необосновани изводите на съда, че не е ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи. По същество се оспорват и твърденията на административния орган, споделени изцяло от съда и по отношение на надграждащите обстоятелства по т. 3 и по т. 4 от методиката за оценка, за които се твърди липсата на предварителна информация за съдържанието, вида и броя на мерките за намаляване на социалното напрежение, свързано с дейността на ВиК ремонтите. В заключение е оспорена и твърдяната липсата на яснота по отношение на описанията качествено изпълнение/навременно изпълнение. По мнение на оспорващия, липсата на дадени легални определения от възложителя на двете понятия не води до тяхната неяснота, тъй като тези понятия са широко приложими и дефиниране на значението им може да се извлече от съдържанието им, без да е необходима интерпретация.

В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение в оспорената му част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се приеме жалбата на Водоснабдяване и канализация Варна ООД за основателна и в тази й част, като се отмени Решение от 07.03.2022 год. на РУО на ОПОС в цялост. Претендира се и присъждане на разноски по представен списък.

В съдебно заседание, касаторът Водоснабдяване и канализация Варна ООД, чрез представител по пълномощие адв. Н. Данчева-Иванова от Софийска адвокатска колегия поддържа доводите, обективирани в касационната жалба. Заявява оспорване на касационната жалба на ответния административен орган. Формулира искане за отмяна на съдебното решение в оспорената му част и присъждане на разноски по представен списък, съставляващи заплатените от дружеството държавни такси за двете съдебни инстанции.

Касационна жалба, подадена от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 против Решение 1794/30.12.2022 год., постановено по административно дело 683/2022 год. по описа на Административен съд Варна, в частта му, с която е отменено Решение от 07.03.2022 год. на РУО на ОПОС в частта с която на Водоснабдяване и канализация Варна ООД на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор за обществена поръчка по Обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС и е осъдено Министерство на околната среда и водите да заплати на Водоснабдяване и канализация Варна ООД сумата от 1 272,35 лева, представляваща заплатената държавна такса. Касаторът твърди, че решението на първоинстанционния съд в оспорената му част е неправилно, поради нарушаване на материалния закон и необоснованост основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон по отношение на установеното от УО на ОПОС нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки, които са били задължителни за бенефициера. Не се споделя извода на съда, че оспореният административен акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби на закона по отношение констатираното нарушение по т. 2 от акта, а именно нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. В подкрепа на това твърдение и след анализ на въведеното от възложителя изискване в условията на поръчката, касаторът е развил доводи и аргументи, идентични с мотивите на оспореното решение на РУО на ОПОС, съгласно които, въведеното от възложителя изискване по отношение на участниците обединения, за които съответствието с критериите за подбор се доказва от всяко от лицата, което ще изпълнява съответната дейност се явява ограничително. Заявени са подробни доводи, в заключение на които е формиран извод, че изискването, всеки член на обединението, който ще изпълнява съответната дейност според направеното от участника разпределение да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват и изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. В заключение е заявено, че доколкото съдебното решение е неправилно в оспорената част, неоснователно в тежест на административния орган са присъдени и направените от жалбоподателя разноски.

В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение в оспорената му част, ведно с присъдените разноски и постановяване на акт по съществото на спора, с който изцяло се отхвърля жалбата на Водоснабдяване и канализация Варна ООД и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност и на двете касационни жалби, но по мотиви, различни от заявените от двамата касатори. Твърди, че съдебния акт е неправилен и необоснован, постановен при съществено нарушаване на съдопроизводствените правила, което налага отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира, че касационните жалби са подадени от лица с правен интерес, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, в законоустановения срок и съответстват на изискванията за форма и съдържание, поради което се явяват процесуално допустими за разглеждане. Разгледани по същество, настоящият състав намира касационната жалба на Водоснабдяване и канализация Варна ООД за основателна, респ. оспорването на РУО на ОПОС за неоснователно. Мотивите в подкрепа на този правен извод са следните:

С оспореното решение, състав на Административен съд Варна е отменил Решение от 07.03.2022 год. на РУО на ОПОС в частта с която на Водоснабдяване и канализация Варна ООД е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор за обществена поръчка за Обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС. Със съдебният акт е отхвърлена жалбата на Водоснабдяване и канализация Варна ООД против Решение от 07.03.2022 год. на РУО на ОПОС в частта, с която на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор за обществена поръчка за Обособена позиция 1 с рег. 9-2021/19.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Пчелина 2020 на стойност 24 460 106,46 лева без ДДС. В съответствие с този правен резултат, на страните са присъдени и разноски в съответствие с уважената, респ. отхвърлената част от оспорването.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Водоснабдяване и канализация Варна ООД е бенефициер по сключен с министъра на околната среда и водите, в качеството му на РУО на ОПОС Административен договор Д-34-81/24.09.2019 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 по процедура чрез директно предоставяне BG BG16M1OP002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура за конкретен бенефициент Водоснабдяване и канализация Варна ООД. По силата на договора, РУО на ОПОС предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер 96 760 214,66 лева за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-1.016-0009 Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от ВиК Варна ООД. Проектът е на стойност 138 372 401,80 лева, от които 82 246 182,48 лева от Кохезионния фонд; 14 514 032,18 лева национално съфинансиране от държавния бюджет и 18 774 369,99 лева собствен принос на бенефициера.

В изпълнение на сключения договор и за постигане целите по проекта, с Решение с изх. ИП-424/19.03.2020 год., бенефициерът е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 132 от ЗОП открита процедура с наименование: Инженеринг на обекти, свързани с реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр. Варна по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Доизграждане на канализационна мрежа в СО Изгрев, Кочмар, Сълзица, Пчелина и Сотира, бул. Христо Смирненски, реконструкция на канализационен клон под бул. Владислав Варненчик, реконструкция на магистрален водопровод Варна Златни пясъци ІІІ етап; Обособена позиция 2: Доизграждане на канализационна мрежа в СО Бриз, Свети Никола, Ален мак, Ваялар, Траката и Манастирски рид и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод Варна Златни пясъци ІІІ етап. Прогнозната стойност на поръчката е в размер на 66 316 814,96 лева без ДДС.

В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, Водоснабдяване и канализация Варна ООД е сключило Договор по Обособена позиция 1 с рег. 9-2021/19.02.2021 год. с определения за изпълнител ДЗЗД Пчелина 2020 на стойност 26 460 106,46 лева без ДДС и Договор по обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с определения за изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС.

Във връзка с резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз с дадени указания до УО на ОПОС за предприемане на незабавни коригиращи действия, РУО на ОПОС е извършил повторна проверка на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка и сключените въз основа на нея договори. В резултат на повторната проверка, с писмо изх. 1-016-0009-2-102/02.02.2022 год., бенефициерът Водоснабдяване и канализация Варна ООД е уведомен за констатираните нарушения, както и за определянето на финансови корекции, както следва:

• в размер на 5% от стойността на разходите признати за допустими по Договор за Обособена позиция 1 с рег. 9-2021/19.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Пчелина 2020 на стойност 26 460 106,46 лева без ДДС;

• в размер на 10% от стойността на разходите, признати за допустими по Договор за Обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС.

В писмото е посочено, че са установени две нарушения, съставляващи нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ с финансов ефект, а именно:

1. Утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите се явява незаконосъобразна нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5% по отношение на Договор за Обособена позиция 1 с рег. 9-2021/19.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Пчелина 2020 на стойност 26 460 106,46 лева без ДДС, съответно нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10% по отношение на Договор за Обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС;

1. Установен е ограничителен критерий за подбор нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Така констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5% по отношение на Договор за Обособена позиция 1 с рег. 9-2021/19.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Пчелина 2020 на стойност 26 460 106,46 лева без ДДС, съответно нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10% по отношение на Договор за Обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС.

В писмото, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи писмено възражение по основателността и размера на финансовата корекция, както и да представи доказателства в подкрепа на възраженията.

По повод предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал възражения с изх. ИП-216/16.02.2022 год., в което е оспорил твърдението на УО на ОПОС за наличие на допуснати нарушения в процедурата по възлагане на обществена поръчка, които могат да се квалифицират като нередности, както и по отношение на определената финансова корекция.

Като е приел представеното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е издал Решение от 07.03.2022 год., с което на бенефициера Водоснабдяване и канализация Варна ООД, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. б по Обособена позиция 1 и т. 11, б. а по Обособена позиция 2 за нарушенията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирани като нередности съгласно Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 7 от наредбата са определени финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор за Обособена позиция 1 с рег. 9-2021/19.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Пчелина 2020 на стойност 26 460 106,46 лева без ДДС и финансова корекция в размер на 10% от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка за Обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за частично основателна жалбата, с която е бил сезиран, поради което е отменил оспорения административен акт в частта относно нарушението по т. 2 от административния акт - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, с която е определена финансова корекция в размер на 10% от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка за Обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС. В останалата част, съдът е приел оспорения акт за законосъобразен, поради което е отхвърлил жалбата в тази й част.

За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати процесуални нарушения.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът след анализ на относимите разпоредби от националното законодателство в областта на обществените поръчки е приел следното:

1. По отношение на констатираното от административния орган нарушение по т. 1 от административния акт незаконосъобразна методика за оценка на предложенията, съдът е приел за обоснован и законосъобразен извода на РУО на ОПОС за наличие на допуснато от бенефициера нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съдът е подложил на анализ въведените от възложителя минимални изисквания, които се явяват и условия за допустимост с въведените надграждащи обстоятелства, наличието на които обосновават получаването на по-висок брой точки. При този анализ, съдът е формирал извод, че е налице припокриване между надграждащото обстоятелство по т. 1 и условията за допустимост на възложителя. За обоснован е приет и извода на административния орган, относно нарушаване на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, доколкото разписаните оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер. По мнение на съда, аналогично е и положението по отношение на надграждащо обстоятелство 2, доколкото същото не е конкретизирано спрямо колко и кои елементи, отнасящи се до материалите или до организацията и/или технологията за изпълнение за по-качествено изпълнение, или до конкретните строителни дейности, ще се преценяват по-добрите характеристики на съответното предложение на мерките за осигуряване на качеството. Формиран е извод, че не е ясно как и по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи. По отношение на надграждащите обстоятелства 3 и 4, съдът е споделил приетото от УО на ОПОС, че липсва предварителна информация за съдържанието, вида и броя на мерките за намаляване на социалното напрежение, свързани с дейността на ВиК ремонтите. В този смисъл, нито на комисията, нито на участниците е известно какви следва да са предложенията, за да се счете, че включват относими мерки и допускат сравнение на оценка, за да се присъдят обективно точките от методиката. В заключение е прието, че в случая изискванията по т. 1, 2, 3 и 4 от таблицата са твърде неясни и липсата на конкретни насоки от възложителя, от една страна лишава потенциалните участници от информация какво следва да бъде тяхното предложение, за да получат максимален брой точки, а от друга води до значителна свобода на интерпретация от страна на членовете на комисията при оценяването. С оглед на това е формиран извод за наличие на твърдяното от административния орган нарушение, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а и б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. По отношение на констатираното от административния орган нарушение по т. 2 от административния акт - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и конкретното съдържание на въведеното от възложителя условие, първоинстанционният съд е приел за неправилен извода на УО, че съгласно действащата нормативна уредба, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Съдът е обосновал извод, че заложеният от възложителя критерий не е ограничителен, доколкото е налице изключението на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В случая, за изпълнение на поръчката е необходима регистрация в ЦПРС, а заложеното от възложителя условие се отнася само до участниците в обединението, които ще изпълняват съответните дейности, съгласно договора за създаване на обединението и то с оглед вида и обема на изпълняваната от тях работа. По изложените мотиви е прието, че в случая не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, поради което не е налице и нередност по т. 11, б. а и б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В съответствие с тези мотиви, съдът е отменил оспореното решение на РУО на ОПОС в частта, относно определена финансова корекция в размер на 10% от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор за обществена поръчка за Обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС и е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация Варна ООД против Решението от 07.03.2022 год. на РУО на ОПОС в частта, с която на дружеството е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор за обществена поръчка за Обособена позиция 1 с рег. 9-2021/19.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Пчелина 2020 на стойност 24 460 106,46 лева без ДДС.

Решението е валидно, допустимо, но частично неправилно. Мотивите в подкрепа на този правен извод са следните:

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. С оглед на това и по аргумент от разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, настоящият състав препраща към тези мотиви, без необходимост от повторното им възпроизвеждане.

По отношение на материалната законосъобразност на решението на РУО на ОПОС, съдът намира следното:

1. По отношение на първото нарушение, обективирано в т. 1 от решението на РУО на ОПОС, настоящият състав не споделя изводите на първоинстанционният съд, че административният акт е постановен при липса на допуснати от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По мнение на настоящият състав, в случая са налице именно такива нарушения, които обосновават незаконосъобразност на акта в тази му част.

Както се посочи, при формиране на извода за наличие на нарушение по чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, административният орган е подложил на анализ съдържащите се в документацията на поръчката и по-конкретно Приложение 3 критерии за оценка. След анализ на съдържанието на съответните критерии за оценка, заложени в посоченото Приложение 3, с текста на анализираните такива от административния орган, настоящия състав установи наличието на съществени различия.

На първо място, в мотивите на административния акт, е посочено, че съгласно обявлението и документацията за поръчката, избраният от възложителя критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка се определя на база следните показатели: Техническо предложение за проектиране и строителство (ТП) с максимален брой точки 60 и Ценови показател с максимален брой точки 40. Същевременно, видно от обявлението за поръчката, т. ІІ.2.5) и Приложение 3 Критерии за оценка, Комплексната оценка се определя на база следните показатели: Концепция за изпълнение (КИ), с максимална стойност 60 точки в комплексната оценка и Ценови показател (ЦП), с максимална стойност 40 точки в комплексната оценка. Наличието на разминаване в наименованието на първия показател се преодолява от факта, че с Решение за одобряване на изменение или допълнителна информация РШ-30/06.04.2020 год., възложителят е одобрил изменение в обявлението за поръчката, включително и по отношение раздел ІІ.2.5), като вместо Концепция за изпълнение (КИ) е указал да се чете: Техническо предложение за проектиране и строителство. В решението за изменение изрично е записано, че същото се отнася и за Приложение 3 Критерии за възлагане на поръчката.

Независимо от направеното уточнение, съпоставката на цитираните в административния акт текстове на надграждащите обстоятелства, с тези, заложени от възложителя в документацията на обществената поръчка обосновава извод за наличие на съществени разминавания.

В този смисъл, видно от решението на РУО на ОПОС, вписаният текст на първото надграждащо обстоятелство е със следното съдържание:

1) Организация на персонала разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, вътрешна организация на персонала, включен в обособена работна група (или звено), осъществяване на комуникация, координация на взаимоотношенията с подизпълнителя/ите и организация на ключовия персонал във връзка с подготовката и провеждане на проверки на място от контролиращи и одитиращи органи и институции.

Същевременно, текстът на това първо надграждащо обстоятелство, заложен в Критериите за оценка към документацията е със следното съдържание:

1. Предложената концепция съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, съгласно Документацията и Изискванията на възложителя (Техническа спецификация) Приложение 1 и изразяващи се в: разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения (с изключение на задълженията на експертите по прилагане на мерките по обстоятелство 2 и 4), които същите ще изпълняват, съобразно планираните за изпълнение от тях дейности.

По отношение на второто надграждащо обстоятелство, в мотивите на административния акт е вписан следният текст на това обстоятелство:

2) Организация на доставката на материалите, необходими за изпълнение на строежа посочени са и конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване на входящия контрол за качество.

Текстът на същото надграждащо обстоятелство, вписан в критериите за оценка към документацията е със следното съдържание:

1. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: организация на доставката на материалите, необходими за изпълнението на строежа. Посочени са и конкретни мерки за осигуряването на своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. За всяка една от мерките е посочено същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнението на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите на контрола по доставката и качеството и съответствието на материалите.

В административният акт, текстът на третото надграждащо обстоятелство е интерпретиран по следния начин:

Елиминиране или намаляване на негативните социални последици, които са с временен характер и са свързани с реализацията на част от възлаганите в рамките на поръчката дейности.

Действителното съдържание на това надграждащо обстоятелство е следното:

1. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: конкретни действия, които се предвиждат за изпълнение на всяка една от предложените мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение, в това число и конкретния служител, ангажиран с прякото им изпълнение, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника които ще контролират изпълнението на мярката и начините им на взаимодействие с контролирания/ите служители. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания екологичен ефект от изпълнението им.

По отношение на надграждащо обстоятелство 4 Механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на поръчката в предложения от участника срок, административният орган е приел, че допълнителни точки се присъждат, ако са налице мерки, свързани с инвестиционното проектиране; мерки свързани с изпълнението на СМР; мерки, отнасящи се до извършване на тестове и мерки свързани с отстраняване на дефекти.

Действителният текст на надграждащо обстоятелство 4, съгласно критериите за оценка е следния:

1. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: организация за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и строителството. Направено е предложение с мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора. Всяка една от мерките за осигуряване на качеството е съпроводена от: същност и обхват на мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейността по конкретната мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло.

Сравнителният анализ на интерпретираните в административния акт надграждащи обстоятелства с действителното им съдържание, обективирано в Критерии за оценка, обосновава извод за наличие на известно припокриване на обстоятелствата, но и наличие на съществени различия. Въз основа на тази констатация може да се формира извод, че по същество административният орган е подложил на анализ Критерии за оценка, различни от тези, съставляващи част от одобрената от възложителя документация на обществената поръчка. Анализираните от РУО на ОПОС обстоятелства за получаване на по-висок брой точки (надграждащите обстоятелства) с действително заложените такива съществено се различават, което по същество води до различни крайни изводи относно начина на формиране на конкретна оценка по дадения критерий за оценка. По мнение на настоящият съдебен състав, така констатираното несъответствие не би могло да се приеме като несъществено или като фактическа неточност, преодоляването на които би могло да се осъществи по тълкувателен път.

При така установените фактически обстоятелства, следва да се приеме, че административният орган е формирал извод за наличие на допуснато нарушения на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП въз основа на фактически установявания, различни от действителните такива. В този смисъл, извода за наличие на допуснато нарушение се явява незаконосъобразен. Липсата на допуснато нарушение прави безпретметен анализа, относно наличието на нередност, нейната квалификация и размера на определената финансова корекция, доколкото наличието на нарушение съставлява съществен елемент на понятието нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013.

В съответствие с така развитите мотиви следва, че решението на РУО на ОПОС по т. 1 за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП се явява незаконосъобразно. Като е приел противното, първоинстанционният административен съд е постановил незаконосъобразно решение, което в тази му част следва да се отмени и да се постанови съдебен акт по съществото на спора, с което да се отмени административния акт в тази му част.

1. По отношение на второто нарушение, обективирано в т. 2 от решението на РУО на ОПОС, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че с въведеното от възложителя изискване не са нарушени разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

По отношение на това нарушение, видно от обявлението, част от документацията на обществената поръчка, текстът на въведеното изискване е следния: ІІІ.1.1) Изисква се участникът в процедурата, за всяка обособена позиция, да притежава регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), за изпълнение на строежи от Четвърта група, ІІ-ра категория, а за чуждестранни лица в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или еквивалент. Ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението.

При така вписания текст, административният орган е приел, че изискването е ограничително, спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Развити са мотиви, съгласно които, изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не притежават съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.

Така формирания извод е неправилен и не съответства на относимите материалноправни разпоредби. В текста на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В чл. 3, ал. 2 от ЗКС са въведени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.

В документацията по процесната обществена поръчка, по отношение на обединението е указано, че Ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението. Анализът на така въведеното изискване показва, че посоченото условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват съответната дейност, съобразно разпределението на участието на лицата, предвидено в документа/договора за създаване на обединението. Следва също да се отчете и обстоятелството, че текстът на изискването почти изцяло възпроизвежда израза в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В този смисъл следва извода, че когато извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната работа, участниците в обединението самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

В съответствие с горното следва извода, че така въведеното изискване не се явява ограничително, т.е. не е налице нарушаване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което да се квалифицира като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както неправилно е приел РУО на ОПОС.

При така развитите мотиви следва, че касационната жалба на Водоснабдяване и канализация Варна ООД се явява основателна, а оспореното съдебно решение в отхвърлителната му част се явява неправилно и като такова следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по силата на което да се отмени решението на РУО на ОПОС в частта, относно определената финансова корекция в размер на 5% от разходите, признати за допустими по Договор по обособена позиция 1 с рег. 9-2021/19.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Пчелина 2020 на стойност 26 460 106,46 лева без ДДС. Отмяната на съдебното решение в тази му част предполага и отмяна на присъдените в полза на МОСВ разноски.

От друга страна, касационната жалба на РУО на ОПОС се явява неоснователна, поради което, оспореното съдебно решение, с което е отменен административния акт, в частта му, относно определената финансова корекция в размер на 10% от разходите, признати за допустими по Договор по обособена позиция 2 с рег. 8-2021/17.02.2021 год. с изпълнител ДЗЗД Хидроам на стойност 39 343 900 лева без ДДС се явява правилно и като такова следва да се остави в сила в тази му част.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, в полза на Водоснабдяване и канализация Варна ООД следва да се присъдят направените разноски. В случая, от процесуалния представител на дружеството адв. Н. Данчева-Иванова от САК е представен списък с разноски, както следа: 1 700 лева внесена държавна такса по сметка на Административен съд - Варна за първоинстанционното производство и 1 700 лева внесена държавна такса по сметка на Върховен административен съд. Видно от първоинстанционното съдебно решение, с оглед отменената част на административния акт, в полза на дружеството е присъдена сумата от 1 272,35 лева. Доколкото съгласно развитите по-горе мотиви, тази част на съдебното решение (в т.ч. и по отношение на присъдените разноски) следва да се остави в сила, то в полза на дружеството следва да се присъди сумата от 427,65 лева (разликата между действително внесената държавна такса от 1 700 лева и присъдената от съда 1 272,35 лева) за първоинстанционното съдебно производство. С оглед така направеното уточнение и предвид изхода на спора, в полза на дружеството следва да се присъди сумата от 2 127,65 лева за двете съдебни инстанции.

Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,