Решение № 7299 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2925/2011 г.

Решение № 7299 от 26.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2925/2011 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" - МВР срещу решение № 4357/22.12.2010 г. по адм. дело № 5076/2010 г. на Административен съд - София - град. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Ответникът по касационната жалба - Гюнал Адвийе, чрез процесуалния си представител изразява становище, че същата е неоснователна и не са налице основания за отмяна на обжалваното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С обжалваното решение АССГ е отменил заповед № ЗДМ-220/3.06.2010 г. на директора на Дирекция "Миграция", с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България на Гюнал Адвийе, гражданин на Р Турция поради това, че лицето не е пребивавало на територията на Р България или друга държава-членка на Европейския съюз за период от 12 последователни месеца: 12.10.2006 г. - 26.08.2008 г. Съдът е приел за установено от фактическа страна, че на 26.04.2010 г. жалбоподателката е подала заявление до група "Миграция" - Търговище за издаване на разрешение за постоянно пребиваване в Република България. При извършена справка в информационните масиви е установено, че заявителката не е пребивавала на територията на страната или друга страна - членка на ЕС за периода от 12.10.2006 г. до 26.08.2008 г. Съгласно представената по делото справка, издадена от Болница за диагностика и лечение на белодробни болести и гръдна хирургия, гр. Измир, жалбоподателката е била на болнично и домашно лечение за посочения период в Р Турция. В справката са отразени подробно лечебните процедури и датите на провеждането им в здравното заведение, видно от които за времето от 19.01.2006 г. - 21.11.2008 г. се е нуждаела от грижи и лечение, препятстващи свободното й придвижване, респ. завръщане в Р България. При тези фактически обстоятелства съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния административен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът е посочил, че заболяванията, от които е страдала и напредналата възраст на жалбоподателката (над 80 години) са я поставили в невъзможност да се завърне в Р България. Приел е също, че времето на престой в лечебното заведение в гр. Измир, Р Турция следва да бъде изключено от периода на отсъствие, приет от органа: 12.10.2006 г. - 26.08.2008 г. Счел е също, че действащият режим по чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ следва да намери приложение спрямо факти, настъпили след датата на присъединяване на Р България към ЕС, т. е. считано от 1.01.2007 г. При това положение и с оглед изключеното от релевантния период време на болничния престой, съдът е приел, че не е изпълнено изискването по чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ за издаване на оспорената заповед - отсъствие от страната, респ. друга страна - членка на ЕС, за повече от 12 месеца. Така мотивиран е постановил обжалвания резултат. Недоволен от решението, касационният жалбоподател излага доводи, че е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Поддържа, че с оглед установените факти по делото, по които страните не спорят, съдът неправилно е приел, че не са налице визираните в закона предпоставки за издаване на оспорената заповед. Сочи, че разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ е императивна и при осъществяване на елементите на фактическия състав административният орган е длъжен да я приложи. В закона не са предвидени изключения от правилото по чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ и органът не разполага с дискреция да прецени дали да издаде заповед за отнемане на правото на постоянно пребиваване по отношение на чужденец, който е отсъствал от територията на страната, респ. на друга държава - членка на ЕС, повече от 12 месеца. Твърди, че се е съобразил и с регламента на чл. 9, § 2 от Директива 2003/109/ЕО на Съвета и намира, че липсват особени причини и извънредни обстоятелства, при наличието на които би могло да се предвиди отсъствието над дванадесет месеца да не поражда отнемане или загуба на статута. В тази връзка релевира доводи, че за целия меродавен период болничното лечение на жалбоподателката е продължило 40 дни, от които 33 - с хоспитализиране, т. е. не са били налице обективни пречки за завръщането й в страната. При тези съображения иска да се отмени обжалваното решение и се постанови друго, с което да се отхвърли първоначалната жалба. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните, намери, че касационната жалба е основателна по следните съображения: Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, в приложимата редакция, отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България или друга държава - членка на Европейския съюз, за период 12 последователни месеца, освен в случаите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 и 8 и членовете на семействата им по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителните разпоредби. С чл. 9, § 1, т. 1 от Директива 2003/109/ ЕО на Съвета е предвидено, че дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ в случай на отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. В § 2 от същия чл. се сочи, че чрез дерогация от § 1, буква в) поради особени причини или поради извънредни обстоятелства държавите-членки могат да предвидят отсъствия над дванадесет последователни месеца да не са причина за отнемане или загуба на статута. С оглед цитираните разпоредби, в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, административният орган действа в условията на обвързана компетентност. След като по преписката е установено по надлежен ред, че жалбоподателката е отсъствала от територията на страната, респ. на друга страна-членка на ЕС повече от 12 месеца касаторът правилно е наложил предвидената с разпоредбата принудителна административна мярка. Основателен е също доводът му, че в случая не са налице особени причини или извънредни обстоятелства по смисъла на чл. 9, § 2 от Директива 2003/109/ ЕО, които да не се явяват причина за отнемане на статута. При отчитане на възрастта на жалбоподателката и установените заболявания, от които страда, може да се направи извод за сериозни затруднения при придвижването й, но те нямат характер на особени причини, респ. не сочат на извънредни обстоятелства, които обективно са препятствали изпълнението на изискването да не отсъства повече от 12 месеца от територията на страната. На следващо място общностната норма предоставя право на всяка държава членка да прецени дали ще предвиди възможност за дерогация на правилото за отнемане на дългосрочен статут на чужденеца при отсъствие повече от 12 месеца, като при въвеждането на изискванията й в националния закон (§ 40 от ПЗР на ЗИДЗЧРБ) такова изключение не е нормирано. При това положение, изводът на съда за липса на условията по чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ за налагане на оспорената ограничителна мярка по отношение на Гюнал Адвийе е неправилен. Неправилно съдът при преценка на периода на отсъствието й от страната не е зачел времето на лечение (при домашен режим и болнично настаняване), както и времето от началото на фактическото й отсъствие до приемането на Р България за чл. на ЕС. Както вече се посочи, в законовата разпоредба не е предвидена такава хипотеза, а за преценката налице ли са изискванията за прилагане на принудителната мярка е без значение дали Р България е чл. на ЕС към началния момент на отсъствие на лицето от страната. Предвид изложеното, обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон, което съставлява касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяната му. Поради това, че спорът е изяснен от фактическа страна, следва да се постанови друго решение по същество, с което да се отхвърли жалбата на Гюнал Адвийе, гражданин на Р Турция срещу заповед № ЗДМ - 220/3.06.2010 г. на директора на Дирекция "Миграция", с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България е отнето правото й на постоянно пребиваване в Република България. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,