Решение № 1025 от 24.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10101/2018 г.

Решение № 1025 от 24.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10101/2018 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Емилия Миткова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез юрк. Пешевска и "Данте интернешънъл" СА, чрез адвокати Чутуркова и Петров, срещу решение № 8056/14.06.2018 г., постановено по адм. д. № 7280/2016 г. по описа на Върховния административен съд, 4-то отделение. С жалбата на КЗК се оспорва решението на тричленния състав в частта му, с която се отменя Решение № 329/18.05.2016 г. по преписка № КЗК - 446/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по т. 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 и 15 и КЗК се осъжда да заплати съдебните разноски на жалбоподателите. Релевират оплаквания за неправилност на решението в обжалваните части, с които е отменено решението на КЗК, поради допуснати нарушения при прилагането на материалния и процесуален закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че "Хеликон" АД и "Колибри" ООД нямат участие при изготвянето и провеждането на процесните рекламни кампании, поради което необосновано е установил, че двете дружества не са извършили нарушение по чл. 32 от ЗЗК. На следващо място се посочва, че съдът неправилно е приел, че "Данте интернешънъл" СА няма участие в установената от КЗК заблуда на потребителите при определянето на цените от страна на неговите маркетплейс партньори. На последно място в жалбата се оспорват аргументите на съда за намаляване на имуществената санкция, наложена на "Данте интернешънъл" СА. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на решение по съществото на спора, с което да бъдат отхвърлени жалбите срещу Решение № 329/18.05.2016 г. по преписка № КЗК - 446/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Алтернативно е поискано връщане на делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на ВАС. С жалбата на "Данте интернешънъл" СА се оспорва решението на тричленния състав в частта му, с която се отхвърля жалбата на дружеството срещу Решение № 329/18.05.2016 г. по преписка № КЗК - 446/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Излагат доводи за неправилност на решението, поради допуснати нарушения при прилагането на материалния и процесуален закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. На първо място се посочва, че съдът и КЗК неправилно са приели, че "Данте интернешънъл" СА и "Сторе" ЕООД се намират в конкурентни отношения на разглеждания по делото съответен пазар, поради което необосновано са приели, че следва да бъде ангажирана отговорността на "Данте интернешънъл" СА. На следващо място обстоятелствено е посочено, че рекламните послания, за които дружеството е санкционирано, са коректно поднесени на потребителите, поради което липсва възможност последните д бъдат заблудени. На последно място се твърди, че наложените имуществени санкции не кореспондират с тежестта и продължителността на нарушението, което обстоятелство не е отчетено от тричленния състав. Касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част, с която е отхвърлена жалбата на "Данте интернешънъл" СА срещу Решение № 329/18.05.2016 г. по преписка № КЗК - 446/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, като вместо него бъде постановена отмяна на административния акт в неговата цялост. Претендира разноски. Ответната страна "Хеликон" АД, чрез адвокат Димитрова, в писмен отговор и в съдебно заседание излага доводи за неоснователност на касационната жалба на КЗК. Претендира разноски. Ответната страна "Колибри" ООД, чрез адвокат Димитрова, в писмен отговор и в съдебно заседание излага доводи за неоснователност на касационната жалба на КЗК. Претендира разноски. Заинтересованата страна "Сторе" ЕООД, чрез адв. Темелкова, в писмен отговор, в съдебно заседание и в писмени бележки, оспорва подадената от "Данте Интернешънъл" СА касационна жалба, като моли да бъде отхвърлена изцяло и да се остави в сила първоинстанционното решение в тази обжалвана част. Претендира разноски. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационните жалби са подадени от надлежно легитимирани страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са процесуално допустими, поради което следва да бъдат разгледани по същество. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалби на "Данте интернешънъл" СА; "Колибри" ООД и "Хеликон" АД против Решение № 329/18.05.2016 г. по преписка № КЗК - 446/2015 г. на КЗК, "Данте интернешънъл" СА е оспорвало решението в частта по т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5, т. 6, т. 7, т. 8, т. 9 и т. 19. "Хеликон" АД оспорвало решението в частта му по т. 10, т. 11, т. 12 и т. 13 "Колибри" ООД оспорвало решението в частта му по т. 14 и т. 15, За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че в производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. Обжалваното решение е мотивирано, като са обсъдени всички доказателствата представени от страните, относими към извършеното проучване. От фактическа страна за установено съдът е приел, че производството пред КЗК е започнало по искане на "Сторе" ЕООД срещу "Данте Интернешънъл" С. А., Румъния, с твърдения за извършени нарушения по чл. 30, чл. 31, чл. 32 във връзка с чл. 33 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК, чл. 36, ал. 2 и чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, както и на общата забрана по чл. 29, налагане на предвидените в закона санкции. "Хеликон" АД и "Колибри" ООД са конституирани като ответни страни в производството с Определение № 155 от 25.02.2016 г., тъй като е установеното в хода на проучването, че двете дружества вземат участие в промоции в качеството им на Маркетплейс партньори на eMAG - съответно "Хеликон" АД в "Революция на цените" м. февруари, "Crazy days" и "Ловци на намаления" и "Колибри" ООД в "Революция на цените" м. юни и "Crazy days" м. март. Предмет на производството пред първоинстанционния съд е било установеното за извършено, от трите дружества, нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. За установено е прието, че "Сторе" ЕООД осъществява онлайн търговия на дребно на книги, учебници, електроника, козметика, играчки, стоки за бита и други нехранителни стоки на територията на страната от 2005 г. чрез онлайн магазин с домейн адрес www. store. bg, регистриран на името на управителя на дружеството П. Ванчев. "Данте Интернешънъл" СА, Румъния (Dante International S. A.) /Данте/ осъществява онлайн търговия на дребно с електроника, битова техника и др. продукти, като оперира на територията на Румъния, България, Унгария. "Данте Интернешънъл" СА е регистрант на домейн "emag. bg", като интернет сайтът www. emag. bg се ползва като онлайн магазин за търговия на дребно с електроника, домашни електроуреди и на други нехранителни стоки на територията на България. Онлайн магазинът освен за продажба на продукти, предлагани от еMag, се използва и като платформа/система за партньорство (еMag Маркетплейс), на която се продават и стоки на други търговци. За да бъде направена поръчка от онлайн магазин www. emag. bg, клиентът следва да притежава регистрация (акаунт). Акаунтът позволява на потребителя да поръчва продукти, предлагани както от eMAG, така и продукти, предлагани от маркетплейс партньори. Поръчки могат да се подават и по телефон. Доставката на всички продукти, предлагани от еMag, се прави от склад на дружеството в Букурещ, Румъния. На територията на България доставката се осъществява чрез куриерски фирми директно до посочен от клиента адрес или до офис на съответната куриерска фирма. Цената за доставка, която се добавя към стойността на поръчката, е 2. 99 лв. с ДДС. Тази сума не се начислява за доставката на книги, стоки от категория "Играчки" и за поръчки, чиято крайна стойност (независимо от количество и вид на продукта) е 40 лв. или по-висока. Потребителят може да проследява движението на направена от него поръчка в акаунта си и/или чрез номера на товарителницата, която получава в имейла, с който е уведомен, че поръчката му е завършена. Всеки клиент, закупил стока, предлагана от еMag, разполага с право да върне стоката в срок от 30 дни от получаването й. Изключение правят стоките, поради чието естество това е невъзможно. "Хеликон" АД осъществява дейност по разпространение на книги, учебници и други на територията на страната от 2006 г. до настоящия момент. 15 Продажбите се осъществяват чрез книжарници на територията на страната и електронни магазини, включително и електронен сайт www. helikon. bg. "Колибри" ООД осъществява от 2005 г. дейност по издаване и разпространение на книги на територията на страната чрез дистрибутори, собствени магазини и собствена електронна страница www. colibri. bg. 17 Дружеството предлага книги и чрез уебсайт www. emag. bg. EMAG MarketPlace (eMag Маркетплейс) е платформа за електронна търговия (софтуерно приложение за електронна търговия), чрез което еMag осигурява достъп и възможност за продажба както на свои продукти, така и на продукти на други търговци на уебсайт www. emag. bg, които сами определят цените на продуктите. Във връзка с това за всеки продукт, продаван в онлайн магазина, се предоставя информация за това кой е търговецът, предлагащ продукта. Условията, при които "Данте Интернешънъл" СА предоставя на търговците право да представят и продават свои продукти на страница www. emag. bg, се определят в отделни договори между "Данте Интернешънъл" СА и всеки търговец (Маркетплейс партньор) и общите условия към тях. Към всяка поръчка на стока, предлагана от Маркетплейс партньор, се посочват всички дължими такси, както и линк към търговските условия на съответния партньор, като доставката на продукти, предлагани от Маркетплейс партньор, се извършва съгласно условия, цена, цени и срокове за доставка, гаранционни срокове, определени и посочени от съответния търговец и които условия са посочени на сайта. В случаите, в които се провежда промоционална кампания, еMag уведомява търговците от Маркетплейс платформата за датата на провеждането й, както и под какъв слоган ще се проведе. При участие в промоционална кампания партньорите са обвързани с нейните правила и условия за провеждане. Участието на Маркетплейс партньор, продуктите, с които ще участва, и тяхното намаление в кампания са изцяло подчинени на решението на този търговец. При провеждане на промоционални кампании, в случай че е постигнато съгласие за участие на маркетплейс партньор, той информира еMag за визията на продукта, цената му и отстъпка, която предоставя при продажбата му. "Хеликон" АД участва като маркетплейс партньор на emag. bg въз основа на сключен между дружеството и "Данте Интернешънъл" СА договор № 1536 от 10.01.2014 г., като дружеството участва в рекламните кампании на Данте "Черен петък", 28.11.2014 г. "Crazy days" (19.05.2015 г. - 21.05.2015 г.,), "Революция на цените" (17.02.2015 – 19.02.2015 г.) и "Ловци на намаления" (14.07.2015 г. – 16.07.2015 г.), в които определя промоционалните цени на участващите продукти. "Колибри" ООД участва като Маркетплейс партньор на emag. bg въз основа на сключен между дружеството и "Данте Интернешънъл" СА договор № 1166 от 23.10.2014 г., като дружеството участва със свои продукти с определени от самото него промоционални цени в рекламните кампании "Crazy days" (24.03.2015 г. - 26.03.2015 г.,) и "Революция на цените" (23.06.2015 г. - -25.06.2015 г.). Подробно за всяка от рекламните кампании съдът е изложил установеното от фактическа страна в хода на проверката от КЗК и собствените си изводи досежно тези факти. Същите с оглед обема си и тяхната непротиворечивост не следва да бъдат повтаряни и се споделят от настоящия състав. "Сторе" ЕООД осъществява онлайн търговия на дребно на книги, учебници, електроника, козметика, играчки, стоки за бита и други нехранителни стоки на територията на страната чрез онлайн магазин с домейн адрес www. store. bg, а Данте осъществява онлайн търговия на дребно с електроника, битова техника и др. продукти на чрез онлайн магазин с домейн адрес www. emag. bg., поради което съдът е приел, че двете дружества се намират в конкуренти отношения, поради което "Сторе" ЕООД притежава правен интерес да сезира комисията. За да приеме, че по отношение на "Хеликон" АД и "Колибри" ООД неправилно е установено нарушение по чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК, съдът след анализ на посочените разпоредби е приел, че тези дружества нямат качеството на рекламодател, нито на рекламна агенция, която е изготвила процесните реклами. До този извод съдът е достигнал като се е позовал на факта, че в случаите, в които се провежда промоционална кампания, еMag уведомява търговците от Маркетплейс платформата за датата на провеждането й, както и под какъв слоган ще се проведе. При участие в промоционална кампания партньорите са обвързани с нейните правила и условия за провеждане, т. е. Маркетплейс партньорите нямат непосредствено участие при организиране, провеждане и рекламиране на посочените кампании, нямат отношение към концепцията на кампаниите и правилата за провеждането им. Рекламните послания, които ще бъдат използвани в дадена кампания, не се съгласуват с партньорите, т. е. от двете дружества не се е изисквало съгласие с рекламната концепция, за която и да е от промоциите, като те нямат участие в организирането и провеждането на кампаниите. Не изготвят и/или разпространяват рекламни материали във връзка с тях, нито участват в изготвянето на общи правила/правилници на промоциите за която и да е от промоционалните кампании. Партньорите нямат възможност да публикуват рекламни послания на сайта. Фактът, че дружествата се съгласяват определени продукти да участват в организирани от Данте кампании, съдът е приел, че прави дружествата доставчици на предлаганите продукти, но не и рекламодатели, тъй като не участват в разработването на правилата на промоциите, не формулират рекламни съобщения и послания и не ги одобряват. Комисионното възнаграждение, което заплащат на Данте по силата на сключения между тях договор, е за достъп до платформата за електронна търговия и се дължи като % от продадените през платформата продукти. На следващо място за да приеме, че решението на Комисията е неправилно и досежно установеното за извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на Данте осъществено в рамките на процесните кампании съвместно с "Хеликон" АД и "Колибри" ООД, респективно е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 0. 7 % от приходите от продажби за 2015 г., равняваща се на 429 006 лв., съдът се е позовал на факта, че eMAG MarketPlace е платформа за електронна търговия (софтуерно приложение за електронна търговия), чрез което еMag осигурява достъп и възможност за продажба както на свои продукти, така и на продукти на други търговци на уебсайт www. emag. bg, които сами определят цените на продуктите. За всеки продукт, продаван в онлайн магазина, се предоставя информация кой е търговецът, предлагащ продукта. В случаите, в които се провежда промоционална кампания, еMag уведомява търговците от Маркетплейс платформата за датата на провеждането й, както и под какъв слоган ще се проведе. При участие в промоционална кампания партньорите са обвързани с нейните правила и условия за провеждане. Продуктите, с които ще участва в кампанията Маркетплейс партньора и техните цени са изцяло негово решение. Доколкото КЗК е установила, че Хеликон и Колибри, в рамките на промоционалните кампании Черен Петък (проведена на 28.11.2014 г., ), Революция на цените (17.02.2015 - 19.02.2015 г.), Революция на цените (23.06.2015 г. -25.06.2015 г.), Crazy Days (24.03.2015-26.03.2015 г.), Crazy Days 19.05.2015 - 21.05.2015 г.) и Ловци на намаления (14.07.2015 – 16.07.2015 г.) са подвели потребителите по отношение на цените на своите стоки, съдът е приел, че същите дружества е следвало да понесат отговорност по чл. 31 от ЗЗК, но установяване на нарушение по тази разпоредба е извън предмета на съдебния контрол, предвид факта, че решението на КЗК в тази му част е влязло в сила. За да отхвърли жалбата на Данте в останалата част съдът е приел, че Комисията правилно е приложила разпоредбата на чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. Относно посланията "Денят с най- много и най- големи намаления през годината " Хиляди продукти до 70%" и "Шок цена" като част от цялостната кампания "Черен петък", проведена на 28.11.2014 г., съдът е приел, че от една страна Данте промотира кампанията "Черен петък", като най – голямата промоционална кампания в годината, в която потребителите ще получат най – големи намаления, а от друга страна организира и други промоционални кампании, в които предлага отстъпки до 50 % /"Революция на цените", проведена в периода 17.02.2015-19.02.2015, "Crazy days", проведена в периода 24.03.2015-26.03.2015 и др./ и 60 % /"Революция на цените", проведена в периода 23.06.2015-25.06.2015/. Основният отличителен белег за потребителите в кампанията "Черен петък", според съдът е обещаната отстъпката от 70%, поради което са приети за обосновани изводите на КЗК, че това издава целен ефект да се привлекат потребителите, указвайки в рекламните послания висока формална горна граница на намаленията, които се предлагат, независимо че стоките с най-високи обявени намаления всъщност са изключително малко на брой. Малък е и броят на продуктите, предлагани с ценови намаления между 60 % и 70 %. На следващо място съдът е приел, че заблуждаващи са и посланията "Шок цена", тъй като в тях не се посочва отстъпката от продажната цена в процентно изражение. В рамките на кампанията "Черен петък" на 28.11.2014 г., която е презентирана с рекламните послания "хиляди продукти", "с най-много" и "най-големи намаления", и "отстъпки до 70%", обстоятелството че определени продукти са обозначени като продукти със "шокиращи цени", индикира за потребителя, че тези продукти са с още по-ниски и още по-изгодни цени. Тези продукти от доказателствата по делото е установено, че са с процентно намаление между 21% и 42%, което не създава някаква изключителност на тези продукти. Относно установено нарушение при провеждането на рекламната кампания "еМag - Най-лесния начин да поръчаш - Най- сигурния начин на доставка - Милиони начини да се зарадваш", съдът е приел, че че при използването на думата "най" в една рекламна кампания, рекламодателят следва да обоснове изключителност на своето предложение, което го отличава от всички негови конкуренти на пазара. От фактите по делото не се установява изключителност на условията за поръчка и доставка, предлагани от Данте, като условията предлагани от други онлайн търговци са сходни, поради което правилно е прието наличие на заблуждаващи елементи в рекламните послания на кампанията. Относно рекламна кампания "Две години eMag. bg", съдът е приел, че законосъобразно КЗК е приела, че посланието "Днес за рождения ни ден получаваш 1 000 000 лева в отстъпки и ваучери... " е заблуждаващо за потребителите. В действителност участникът може да получи два вида отстъпки: намаление за конкретния продукт в деня на кампанията и ваучер за отстъпка на стойност 10% от стойността на всяка направена поръчка в рамките на кампанията, като максималната стойност на ваучера е не повече от 1000 лв. независимо от стойността на направената поръчка. При тези факти съдът е приел, че потребителите не са информирани за това ограничение в рекламното послание, поради което могат да бъдат въведени в заблуждение относно размера на отстъпката. До този извод съдът е достигнал като е приел, че от една страна обещаното в рекламата е в единствено число, а от друга страна не може да бъде реално потребено от един потребител. Относно размера на наложените имуществени санкции, съдът е приел, че са допуснати нарушения при определянето на размера на наложената санкция за извършеното нарушение в кампания "Черен петък" 28.11.2014 г., изразяващо се в разпространение на рекламните послания "Денят с най- много и най- големи намаления през годината" "Хиляди продукти до 70%" и "Шок цена" като част от цялостната кампания "Черен петък", тъй като КЗК не е съобразила принципите и разпоредбите на Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията /Методиката/. Погрешно нарушението е определено от КЗК като не особено тежко по смисъла на Методиката. Съгласно т. 17а от Методиката не особено тежки са нарушенията извършени еднократно или в условията на продължителност за сравнително дълъг период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията. В конкретния случай съдът е приел, че периодът на извършване на нарушението е изключително кратък и негативния ефект върху конкуренцията не е значителен, поради което нарушението следва да бъде прието като леко по смисъла на т. 17а от методиката, която определя че леки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията. Крайният извод който се налага е, че при определянето на санкцията КЗК не е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, като по този начин е нарушен принципът на пропорционалност и конкретния размер на имуществената санкции надхвърля необходимия такъв с оглед ефективното наказване на нарушителя и постигането на целения възпиращ ефект. В този смисъл след преценка на тежестта и продължителността на нарушението настоящият съдебен състав счита, че размерът на имуществената санкция следа да бъде определен на 0, 7 % от приходите от продажби на "Данте Интернешънъл" СА за предходната година. Относно останалите две нарушения осъществени от Данте /в кампания "Emag – Най-лесния начин да поръчаш – Най - сигурния начин на доставка - Милиони начини да се зарадваш" и в кампания "Две години eMag. bg"/, съдът е приел, че КЗК правилно е приела, че са леки нарушения по смисъла на Методиката, като законосъобразно предвид тежестта и продължителността на нарушенията е определила имуществена санкция в размер на 0, 7 % от приходите от продажби на "Данте Интернешънъл" СА за предходната година за всяко от нарушенията. Настоящият съдебен състав намира така постановеното решение за валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон. По жалбата на КЗК: Неоснователни са релевираните доводи, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че "Хеликон" АД и "Колибри" ООД нямат участие при изготвянето и провеждането на процесните рекламни кампании, поради което необосновано е установил, че двете дружества не са извършили нарушение по чл. 32 от ЗЗК. Съгласно чл. 32, ал. 2 рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата, носят отговорност за заблуждаваща и за неразрешена сравнителна реклама. В този смисъл законът изрично е предвидил кои са субектите, които носят отговорност за заблуждаващия характер на рекламите – рекламодателят и рекламната агенция, която ги е изготвила. В настоящият случай правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че "Хеликон" АД и "Колибри" ООД нямат отношение към публикуваните от "Данте Интернешънъл" рекламни съобщения. Видно от представените по делото доказателства, относно отношенията между "Данте Интернешънъл" СА и неговите маркетплейс партньори, последните нямат непосредствено участие при организиране, провеждане и рекламиране на посочените кампании, нямат отношение към концепцията на кампаниите и правилата за провеждането им, като рекламните послания, които ще бъдат използвани в дадена кампания не се съгласуват с партньорите. Този факт се потвърждава и от мотивите на самия административен орган, който е приел, че концепцията за рекламите и рекламните материали са изцяло изработени от "Данте Интернешънъл" СА (стр. 85 от Решението на КЗК). Крайният извод който се налага е, че в конкретния случай "Хеликон" АД и "Колибри" ООД не притежават качеството на рекламодатели в процесните реклами, поради което правилно и обосновано първоинстанционния съд е установил, че не следва да бъде ангажирана тяхната отговорност по чл. 32 от ЗЗК. Неоснователни, разгледани по същество са и доводите на КЗК, че съдът неправилно е приел, че "Данте интернешънъл" СА няма участие в установената от КЗК заблуда на потребителите при определянето на цените от страна на неговите маркетплейс партньори. Кореспондиращи с установените по делото факти са изводите на първоинстанционния съд, че eMAG MarketPlace е платформа за електронна търговия (софтуерно приложение за електронна търговия), чрез което еMag осигурява достъп и възможност за продажба както на свои продукти, така и на продукти на други търговци на уебсайт www. emag. bg, които сами определят цените на продуктите. Във връзка с това за всеки продукт, продаван в онлайн магазина, се предоставя информация за това кой е търговецът, предлагащ продукта. В случаите, в които се провежда промоционална кампания, еMag уведомява търговците от Маркетплейс платформата за датата на провеждането й, както и под какъв слоган ще се проведе. При участие в промоционална кампания партньорите са обвързани с нейните правила и условия за провеждане. Участието на Маркетплейс партньор, продуктите, с които ще участва, и тяхното намаление в кампанията са изцяло подчинени на решението на този търговец. Следва изрично да бъде посочено, че всеки маркетплейс партньор е назависим при определянето на цената на своите продукти и разполага с възможност сам да ценообразува в платформата eMAG MarketPlace. Обратен извод би означавал, че е налице споразумение или съгласувана практика между Данте и неговите партньори, с което пряко или косвено се определят цени или други търговски условия, което от своя страна представлява картелно споразумение по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК. Подобни споразумения нанасят най-големи вреди, защото пряко въздействат върху резултата от действието на конкуренция. Определянето на цените и ограничаването на производството принуждават потребителите да плащат по-високи цени за стоките или услугите, като по този начин те не разполагат с желаните количества от тях. В настоящия случай няма данни за подобно съгласуване на цените при провеждането на процесните рекламни кампании, като видно и от назначената по делото експертиза, подаваните от маркетплейс партньорите цени са отразявани коректно на сайта emag. bg, поради което правилно първоинстанционният съд е отчел, че Данте е действал в съответствие с добросъвестната търговска практика. На последно място, неоснователни са и релевираните възражения в касационната жалба на КЗК, че съдът неправилно е установил, че нарушението на Данте в кампанията "Черен петък" е леко нарушение по смисъла на Методиката за определяне на санкциите. Видно от данните по делото периодът на извършване на нарушението е изключително кратък и негативния ефект върху конкуренцията не е значителен, поради което нарушението не може да бъде прието като не особено тежко по смисъла на т. 17а от Методиката. В този смисъл правилно и обосновано първоинстанционният съд е приел, че наложената имуществена санкция следва да бъде намалена. По жалбата на "Данте интернешънъл" СА: Неоснователни са релевираните възражения, че "Данте интернешънъл" СА и "Сторе" ЕООД не се намират в конкурентни отношения на разглеждания по делото съответен пазар, поради което съдът необосновано е приел, че следва да бъде ангажирана отговорността на "Данте интернешънъл" СА. Съгласно чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК производството пред КЗК се образува по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по този закон. Видно от данните по делото, "Сторе" ЕООД осъществява онлайн търговия на дребно на книги, учебници, електроника, козметика, играчки, стоки за бита и други нехранителни стоки на територията на страната от 2005 г. чрез онлайн магазин с домейн адрес www. store. bg, регистриран на името на управителя на дружеството П. Ванчев. От своя страна "Данте Интернешънъл" СА, Румъния (Dante International S. A.) осъществява онлайн търговия на дребно с електроника, битова техника и др. продукти, като оперира на територията на Румъния, България, Унгария. "Данте Интернешънъл" СА е регистрант на домейн "emag. bg", като интернет сайтът www. emag. bg се ползва от регистранта като онлайн магазин за търговия на дребно с електроника, домашни електроуреди и на други нехранителни стоки на територията на България. Онлайн магазинът www. emag. bg, освен за продажба на продукти, предлагани от еMag, се използва и като платформа/система за партньорство (еMag Маркетплейс), на която се продават и стоки на други търговци. Правилни и обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че двете дружества се намират в конкурентни отношения в сферата на търговията на дребно на книги, учебници, електроника, стоки за бита и други нехранителни стоки, поради което интересите на "Сторе" ЕООД са застрашени от извършване на нарушение по този закон от страна на "Данте Интернешънъл" и съответно притежава правен интерес от образуване на производство пред КЗК. Ирелевантни са доводите в касационната жалба относно обема на реализираните продажби, както и вида на продаваните стоки от страна на "Данте Интернешънъл" СА, тъй като относим към предмета на делото е фактът дали интересите на "Сторе" ЕООД могат да бъдат застрашени от поведението на негов конкурент на съответния пазар. Предвид факта, че "Данте Интернешънъл" СА осъществява дейност на пазара на търговията на дребно на книги, учебници, електроника, стоки за бита и други нехранителни стоки, на който оперира и "Сторе" ЕООД, то за настоящия съдебен състав е безспорно установено наличието на конкурентни отношения между двете дружества. На следващо място неоснователни, разгледани по същество са доводите в касационната жалба в посока неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. Съгласно чл. 32 от ЗЗК се забранява заблуждаващата реклама, както и неразрешената сравнителна реклама. В ал. 2 на цитираната разпоредба е посочено, че рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата, носят отговорност за заблуждаваща и за неразрешена сравнителна реклама. В чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е посочено, че заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания член заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. По отношение на кампанията "Черен петък". Правилно и обосновано съдът е приел, че чрез посланията "Денят с най- много и най-големи намаления през годината" "Хиляди продукти до 70%" и "Шок цена" като част от цялостната кампания "Черен петък", проведена на 28.11.2014 г., потребителите се въвеждат в заблуждение относно размера на намалените цени на продуктите. Поставеният акцент в посланието Black Friday.. Денят с най-много и най-големи намаления през годината... Хиляди продукти с отстъпки до 70 %... Отстъпки на хиляди продукти... внушава, че предлаганите намаления ще са не просто много и големи, но в този ден те ще са най-много и най-големи. Следователно цените на продуктите, включени в тази кампания, ще са най-ниски в деня на кампанията и следователно реализирани в този ден покупки са изключително изгодни в ценово отношение. Така се постига емоционално въздействие върху потребителите - потенциални клиенти. Така у потребителите се формират представи и се създават очаквания, че в рамките на кампанията ще бъдат предлагани не само много, повече от обичайното в количествено отношение продукти, но и че голяма част от тях ще бъдат с високи намаления. Това безспорно е в състояние да повлияе на интереса на потребителите, да привлече вниманието им и съответно да ги мотивира да участват в кампанията чрез закупуването на желаната стока. От друга страна Данте организира и други промоционални кампании, в които предлага отстъпки до 50 % /"Революция на цените", проведена в периода 17.02.2015-19.02.2015, "Crazy days", проведена в периода 24.03.2015-26.03.2015 и др. / и 60 % /"Революция на цените", проведена в периода 23.06.2015-25.06.2015/. В този смисъл обоснован е изводът на първоинстанционният съд, че основният отличителен белег за потребителите в кампанията "Черен петък" е обещаната отстъпката 70%, която обаче се предлага върху цената на едва 14 продукта, което от своя страна не отговаря очакванията на потребителите, провокирани от рекламния еслоган "Денят с най - много и най-големи намаления през годината... Хиляди продукти с отстъпки до 70 %". Настоящата съдебна инстанция намира за обосновани и изводите на съда относно рекламното послание "Шок цена". В случая отново следва да се акцентира, че тези послания са част от кампанията "Черен петък", в която се промотират намаления до 70 %. Обстоятелството, че определени продукти са обозначени като продукти със "шокиращи цени", индикира за потребителя, че тези продукти са едни от най – изгодните в рамките на кампанията, което от своя страна създава асоциативна връзка с намалението в размер близък до промотираните 70 %. От друга страна, видно от представените по делото доказателства, тези продукти са с процентно намаление между 21% и 42%, което настоящият съдебен състав приема, че не отговаря на очакванията на потребителите, които са провокирани от масираната рекламна кампания. Следва изрично да бъде подчертано, че цитираното от касационния жалбоподател Решение № 1478 от 26.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 625/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е неотносимо към настоящия спор, предвид факта, че има различен предмет и касае друга рекламна кампания провеждана от касационния жалбоподател. По отношение на кампанията "еМag - Най-лесния начин да поръчаш – Най-сигурния начин на доставка - Милиони начини да се зарадваш" Настоящият съдебен състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че при използването на думата "най" в една рекламна кампания, рекламодателят следва да обоснове изключителност на своето предложение, което го отличава от всички негови конкуренти на пазара. В настоящия случай, видно от направения сравнителен анализ и съпоставка на приложените условия на дружества – конкуренти с тези на Данте, се установява, че множество online търговци предлагат условия сходни на тези на Данте, което е обусловено от законовите разпоредби, регламентиращи този вид търговия. Изводът който се налага, е че не може да се обоснове извод за отличителност и/или изключителност в условията на Данте до степен, че същите да бъдат възприети от потребителите като "най-добри" в бранша, поради което рекламните послания "еМag - Най- лесния начин да поръчаш – Най-сигурния начин на доставка - Милиони начини да се зарадваш" водят до заблуждение на потребителите. По отношение на рекламна кампания "Две години eMag. bg" Предмет на анализ в тази рекламна кампания е посланието "Днес за рождения ни ден получаваш 1 000 000 лева в отстъпки и ваучери... ". Видно от общите условия на кампанията, участникът може да получи два вида отстъпки: намаление за конкретния продукт в деня на кампанията и ваучер за отстъпка на стойност 10% от стойността на всяка направена поръчка в рамките на кампанията, като максималната стойност на ваучера е не повече от 1000 лв. независимо от стойността на направената поръчка. Така разписаните правила налагат извода, че един потребител може да получи в рамките на кампанията най- много 1000 лева за ваучери за отстъпка, както и конкретна отстъпка от цената на закупена от него стока в деня на кампанията, като общата стойност на "наградата" в отстъпки и ваучери не може реално да достигне обещавания праг. Настоящият съдебен състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че потребителите не са информирани за това ограничение в рекламното послание, поради което могат да бъдат въведени в заблуждение относно размера на отстъпката. На последно място, настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушенията, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Следва изрично да бъде подчертано, че съгласно чл. 100, ал. 1, т. 6 за нарушения по глава седма комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие. Липсва законова разпоредба, която да предвижда изчисляване на специфичен оборот във връзка с нарушението, поради което конкретния размер на имуществената санкция правилно е изчислен от КЗК на база общия оборот на дружеството, като процентът 0. 7 отговаря на тежестта и продължителността на нарушенията. Крайният извод на настоящата касационна инстанция е, че решение № 8056/14.06.2018 г., постановено по адм. д. № 7280/2016 г. по описа на Върховния административен съд, 4-то отделение е съобразено с материалния закон, обосновано е и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора пред касационната инстанция, настоящият съдебен състав следва да се произнесе и по направените искания от страните за присъждане на разноски в касационното производство. "Данте Интернешънъл" СА е претендирало разноски в размер на 31 318, 28 лв., представляващи 31 293, 28 лв. адвокатско възнаграждение 25 лв. държавна такса. "Хеликон" АД е претендирало разноски в размер на 6420 лв. адвокатско възнаграждение. "Колибри" ООД е претендирало разноски в размер на 1200 лв. адвокатско възнаграждение. "Сторе" ЕООД е претендирало разноски в размер на 6000 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. КЗК е претендирала юрисконсултско възнаграждение, което следва да бъде определено по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ /между 100 и 200 лева за административни дела/. Настоящият съдебен състав счита, че разноски за касационната инстанция се дължат по следния начин: На Данте Интернешънъл" СА се дължат разноски за осъществената защита по касационната жалба на КЗК. Предвид направеното възражение за прекомерност от страна на КЗК, съдът като взе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото и характера на касационното производство, приема, че претендираният размер разноски за адвокатско възнаграждение е прекомерно завишен, поради което КЗК бъде осъдена да заплати на Данте Интернешънъл" СА разноски в размер на 5000 лв. /намален 31 293, 28 лв./ за адвокатско възнаграждение. На Комисия за защита на конкуренцията се дължат разноски от Данте Интернешънъл" СА за осъществената защита по касационната жалба на дружеството. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело размерът на дължимото юрисконсултско възнаграждение при изцяло благоприятен изход би бил 200 лв., поради което в полза на Комисия за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. На "Хеликон" АД се дължат разноски за осъществената защита по касационната жалба на КЗК. Предвид направеното възражение за прекомерност от страна на КЗК, съдът като взе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото и характера на касационното производство, приема, че претендираният размер разноски за адвокатско възнаграждение е прекомерно завишен, поради което КЗК следва да бъде осъдена да заплати на "Хеликон" АД разноски в размер на 1000 лв. (намален от 6420), представляващи адвокатско възнаграждение. На "Колибри" ООД се дължат разноски за осъществената защита по касационната жалба на КЗК. Предвид липсата на направено възражение за прекомерност от страна на КЗК, поради което Комисията следва да бъде осъдена да заплати на "Колибри" ООД разноски в размер на 1200 лв., представляващи адвокатско възнаграждение. На "Сторе" ЕООД се дължат разноски от Данте Интернешънъл" СА за осъществената защита по касационната жалба на дружеството. Предвид направеното възражение за прекомерност от страна на Данте Интернешънъл" СА, съдът като взе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото и характера на касационното производство, приема, че претендираният размер разноски за адвокатско възнаграждение е прекомерно завишен, поради което Данте Интернешънъл" СА следва да бъде осъден да заплати на "Сторе" ЕООД разноски в размер на 1000 /намален от 6000 лв./ за адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховен административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,