Решение № 16321 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13684/2012 г.

Решение № 16321 от 19.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13684/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от изпълнителния директор на "Първа Многопрофилна болница за активно лечение - София" ЕАД, град София, против решение № 1072 от 25.09.2012 г. по преписка № КЗК - 680/691/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменена Заповед № 399/28.06.2012 г. на изпълнителният директор на ПМБАЛ - София ЕАД, за класиране на кандидатите и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: " Абонаментно поддържане и обслужване на медицинска апаратура", в частта по обособена позиция № 4 - "Рентгенова техника" и е върната преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 4 - "Рентгенова апаратура" на етап ново разглеждане на представените документи в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците при съобразяване с мотивите на решението. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради противоречие на материалния закон и процесуалните правила. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че не е изпълнено изискването на възложителя за представяне на оторизация от производители на предложената от участниците апаратура, поради това, че са представили оторизационни писма от упълномощени фирми от производителите, които нямат забрана за преупълномощаване на трети лица. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Сименс" ООД, гр. София, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Дженерал електрик интернешънъл - клон България", гр. София, чрез пълномощника си адв. Антон Кръстев, в съдебно заседание и писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна, като излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила и се присъдят направените разноски. Заинтересованите страни - "Нова Медикъл" ООД, гр. София, "Медиком 2000" ООД и "Витанов и сие" ООД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е приела, че жалбите на "Сименс" ООД и на "Дженерал Електрик Интернешънъл - Клон България", са основателни. По жалбата на "Сименс" смята, че КЗК правилно е достигнала до заключението, че посочените участници са изпълнили изискванията за допустимост на възложителя, комисията незаконосъобразно ги е допуснала до оценяване на офертите и класирането им в процедурата. Излага, че и двамата участници "Нова Медикъл" ООД и "Медиком-2000" ООД са представили оторизационни писма, които не съответстват на изискванията на възложителя, доколкото и двете не са издадени от "производителя на апаратурата", поради което след прилагане на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 ЗОП, същите е следвало да бъдат отстранени, но комисията, назначена от възложителя да проведе обществена поръчка, е допуснала съществено процесуално нарушение, което е обусловило отмяна на процесното решение. Излага, че по отношение на втората жалба - участникът "Витанов и СИЕ" ООД е представил оторизационно писмо, което не съответства на изискванията на възложителя, доколкото писмото не е издадено от "производителя на апаратурата". Комисията на възложителя незаконосъобразно е приела, че участникът отговаря на изискванията и го е допуснала до оценка и класиране, вместо по реда на чл. 68, ал. 7 ЗОП да изиска липсващите документи в офертата. Предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1072 от 25.09.2012 г. по преписка № КЗК - 680/691/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменена Заповед № 399/28.06.2012 г. на изпълнителният директор на ПМБАЛ - София ЕАД, за класиране на кандидатите и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: " Абонаментно поддържане и обслужване на медицинска апаратура", в частта по обособена позиция № 4 - "Рентгенова техника" и е върната преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 4 - "Рентгенова апаратура" на етап ново разглеждане на представените документи в плик № 1 "Документи за подбор" от офертите на участниците при съобразяване с мотивите на решението. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че участниците "Нова Медикъл" ООД и "Медиком-2000" ООД са представили оторизационни писма, които не съответстват на изискванията на възложителя по точка 6.1 от документацията за участие, доколкото и двете не са издадени от "производителя на апаратурата", поради което след прилагането на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, същите е следвало да бъдат отстранени. Също така е приела, че не е изпълнено изисканото от Възложителя оторизационното писмо да се постави в плик № 1 от офертата - т. 15.2.9, "Доказателства за техническите възможности и квалификацията на участника", поради което комисията за провеждане на обществената поръчка е допуснала съществено процесуално нарушение, което обуславя отмяната на процесното решение. КЗК е приела, че участникът "Витанов и СИЕ" ООД е представил оторизационно писмо, което не съответстват на изискванията на възложителя по точка 6.1 от документацията за участие, доколкото писмото не е издадено от "производителя на апаратурата", поради което е следвало да бъде отстранен от участие, както и че не е спазено изискването на възложителя оторизационното писмо да се постави в плик едно от офертата - т. 15.2.9, "Доказателства за техническите възможности и квалификацията на участника". Приела е, че комисията за провеждане на процедурата е допуснало съществено нарушение, като не е указала на участника "Витанов и СИЕ" ООД да отстрани допуснатата от него нередност при изготвяне на офертите му, съгласно чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Приела е, че оспореното решение за класиране е немотивирано, след като са констатирани незаконосъобразни действия на помощния орган на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2, ал. 2 и ал. 7, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 5/21.02.2012 г. на изпълнителният директор на ПМБАЛ - София ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет с шест обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията в обществената поръчка. С раздел II. 1.8) "Разделяне на обособени позиции" е указано, че оферти трябва да бъдат подадени: за една или повече обособени позиции. В раздел II. 2.1) "Съвкупно количество или обем" е посочена обособена позиция № 4 - "Рентгенова техника", която е относима към предмета на спора. С обявлението Раздел III. 2.1) "Изискуеми документи и информация" е указано представяне на "Разрешителни, лицензии, оторизации и други документи от държавни органи или производителя на апаратурата, изискуеми съгласно действащото законодателство с оглед спецификата на медицинската апаратура валидни за 2012 г. Оторизиран сервиз. Сертификат за управление на качеството - ISO / 9001 - 2008 или съответни. С одобрената документация Част II Указания за участие, Раздел II, т. 6.1 е въведено като задължително изискване представянето на "Разрешителни, лицензии, оторизации и други документи от държавни органи или производителя на апаратурата, изискуеми съгласно действащото законодателство с оглед спецификата на медицинската апаратура валидни за 2012 г. Оторизиран сервиз. Сертификат за управление на качеството - ISO/ 9001 - 2008 или съответни". За участие в процедурата са подадени 12 оферти, сред които "Сименс" ЕООД; "Дженерал Електрик Интернешънел - Клон България"; "Нова Медикъл" ООД; "Медиком 2000" ООД; "Витанов и Сие" ООД. Със Заповед № 245/30.03.2012 г. изпълнителният директор на "Първа УМБАЛ - София" ЕАД, гр. София е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, която обективирала своята работа в протокол № 1 от 30.03.2012 г., с продължение и подписан на 27.06.2012 г. В протокола на комисията е отразено, че при отваряне на офертите на "Дженерал Електрик Интернешънъл Инкорпорейтид - клон България"; "Сименс" ЕООД и "Витанов и СИЕ" ООД, по разглеждане за наличие на оторизации за посочените обособени позиции със съответните номенклатури е установено, че няма липсващи документи. За "Нова Медикъл" ООД е констатирано, че няма представени оторизации от фирмата производител на съответната апаратура за всички позиции и номенклатури, за които участва. За "Медиком 2000" ООД е констатирано, че няма представени оторизации от фирмата производител на съответната апаратура за ном. № 47,51,52,53,54. На основание чл. 68, ал. 7, ал. 8 от ЗИДЗОП комисията е указала на участниците в 5-дневен срок от получаване на уведомлението и протокола да представят доказателства относно наличието на издадени в тяхна полза валидна оторизация от производителя или съответно да представят доказателства, че лицето, което го е оторизирало за същата техника има качеството на производител на същите. Препис от протокола е изпратен до всички участници. Участникът "Нова Медикъл" ООД е представило всички искани документи: декларация, че след гаранционната поддръжка и ремонт на уредите ще доведе до съответствие на стандартите за сигурност съгласно изискванията на документацията; декларация за реализиране на задължителна последваща метрологична проверка след ремонт; декларация за гарантиране на проследимост, точност и достоверност на измерванията за апаратите. "Медиком 2000" ООД представило оторизация за позиции 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 55, но не са представени исканите оторизационни документи за позиции № № 51 и 54 от обособена позиция № 4. Комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка е приела, че участниците са изпълнили изискванията на възложителя, допуснала ги е до участие, оценяване и класиране. Със Заповед № 399/28.06.2012 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протокола от работата на комисията за провеждане на процедурата е обявено класирането на участниците в обществената поръчка. Заповедта на възложителя е оспорена пред КЗК от "Дженерал Електрик Интернешънъл Инкорпорейтид - клон България"; "Сименс" ЕООД. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е незаконосъобразно, поради допуснати нарушения по чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради редовно подадени оферти от участниците "Нова Медикъл" ООД; "Медиком 2000" ООД; "Витанов и Сие" ООД. С обявлението възложителят е изискал представяне на "Разрешителни, лицензии, оторизации и други документи от държавни органи или производителя на апаратурата, изискуеми съгласно действащото законодателство с оглед спецификата на медицинската апаратура валидни за 2012 г. Оторизиран сервиз. Сертификат за управление на качеството - ISO / 9001 - 2008 или съответни. В съответствие с чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП комисията за провеждане на процедурата е констатирала липсващи документи по изпълнение на това изискване от участниците "Нова Медикъл" ООД; "Медиком 2000" ООД, като е посочила точно вида на документите, които следва да се представят допълнително от тях. Участникът "Нова Медикъл" ООД е представил оторизационно писмо от "Интернешанъл Медикъл Екуипмънт & Сървис Инк., САЩ, с което е оторизирано да извършва сервизно обслужване на медицинска рентгенова апаратура на следните производители: ТУР; АРМАН; СОРС РЕЙ Инс; СИМЕНС. Участникът "Медиком 2000" ООД е представил оторизационно писмо от Медикъл Екуипмънт Солушънс енд Апликейшънс САГЛ, с рег. офис на Виа Балестра 3/5, 6900 Лугано (Швейцария), притежаващи ИСО сертификат 13485 и FOPH (Швейцарски федерален офис на общественото здраве) лиценз за йонизираща радиация (TI-1091.01.001), с което се упълномощава фирма "Медиком 2000" ООД да осигурява монтаж, поддръжка и услуги по подновяване на следното образно-диагностично медицинско оборудване. Участникът "Витанов и Сие" ООД е представил бланка на "Медикъл Екуипмънт Солушънс енд Апликейшънс", САГЛ, Швейцария, с която се потвърждава, че сервизните инженери на "Витанов и Сие" ООД са преминали обучение за сервизна поддръжка на ядрено - магнитен резонанс, многосрезов компютърен томограф и рентгенова апаратура, произведени от Дженъръл Електрик и упълномощават "Витанов и Сие" ООД да извършват сервизна поддръжка на апаратурата на Дженъръл Електрик в България и да доставя оригинални резервни части и рентгенови тръби за апаратурата на Дженъръл Електрик. Обосновано с оглед изложените фактически обстоятелства КЗК е приела, че участниците "Нова Медикъл" ООД и "Медиком-2000" ООД не са представили оторизационни писма от производител на апаратурата, които са изискани от възложителя с документацията, а са представили оторизационни писма издадени от Медикъл Екуипмънт Солушънс енд Апликейшънс САГЛ и съответно Интернешанъл Медикъл Екуипмънт & Сървис Инк., които обаче не са производители на представената техника и няма данни същите да са упълномощени от производителите да оторизират други лица за продажбата на медицинска апаратура. Изискването на възложителя е участникът да разполага с изрично оправомощаване от производителя на техниката за сервизирането и поддръжката по точка 6.1 от документацията за участие, а в случая оторизационните писма са издадени от фирми, които са оторизирани от производителите на тази техника, без да е изрично указана възможността за предоставяне на тази оторизация на трети лица. Правилно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата след като е изпълнила процедурата чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП незаконосъобразно е допуснала тези участници в следващия етап от процедурата. В съответствие с чл. 68, ал. 10 от ЗОП комисията не разглежда документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на критериите за подбор, като в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора, че по отношение на тези оферти са изпълнени изискванията на възложителя, чрез представяне на оторизационни писма от оторизирани представители на производителите на апаратурата. В конкретния случай с обявените изисквания при откриване на процедурата възложителят не е посочил подобна възможност, както и не е доказана възможността за извършване на подобна оторизация в полза на тези участници без изрично съгласие на производителите на апаратурата или да е предоставена тази възможност на оторизираните от тях представители. Изводът на КЗК за незаконосъобразно допускане до участие на "Нова Медикъл" ООД и "Медиком-2000" ООД в процедурата е правилен. Двете дружества не са доказали изпълнение на задължителните изисквания на възложителя, помощната комисия на последния неправилно е тълкувал и приложил изискването за представяне на оторизационни писма от производителите на апаратурите. Ирилеванти са доводите в случая на възложителя за техническата и професионална възможност на дружества да осъществят обслужването на предложените апаратури, след като липса изрична оторизация на производителите. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя и по отношение изводите на КЗК за незаконосъобразност при допускане до участие на "Витанов и Сие" ООД. Обективно КЗК е установила, че този участник е представил оторизационно писмо издадено от Медикъл Екуипмънт Солушънс енд Апликейшънс САГЛ., което не е производител, а е оправомощено да сервизира техника и да обучава специалисти, поради и което не е изпълнил изискванията на възложителя по точка 6.1 от документацията за участие, доколкото писмото не е издадено от "производителя на апаратурата". В тази връзка приетото от комисията за провеждане на процедурата, че са спазени изискванията по оторизация е незаконосъобразно, като комисията е следвало да укаже на участника да отстрани допуснатата от него нередовност при изготвяне на офертата му по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Участникът не е доказал изпълнение на изискването на възложителя по точка 6.1 от документацията за участие, след като представеното от него писмо за оторизация не е издадено от "производителя на апаратурата". Относно оторизацията от "производител на апаратурата" и по отношение на този участник следва да се имат предвид изложените по-горе доводи. С оглед на изложеното следва да се приеме, че са законосъобразни изводите на КЗК относно допуснатите от комисията по провеждане на процедурата нарушения по чл. 68, ал. 7, ал. 8 от ЗОП, като в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да предложи за отстраняване участниците, чиито оферти не съответстват на изискванията на възложителя. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. По искането от пълномощника на "Дженерал електрик интернешънъл - клон България" адв. Антон Кръстев, за присъждане на разноски направени в производството пред КЗК, настоящият съдебен състав приема, че в съответствие с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП КЗК се произнася по отговорността за разноските по реда на чл. 143 от АПК. Ответникът "Дженерал електрик интернешънъл - клон България" в производството по чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК, не е представил доказателства за направени разноски за настоящата инстанция, поради и което искането за присъждане на разноски направени пред КЗК и настоящето производство следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,