Решение № 984 от 26.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6582/2020 г.

Решение № 984 от 26.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6582/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение трето от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по постъпила от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или само Комисията) касационна жалба, подадена чрез процесуалния й представител - юрисконсулт Манолов, против Решение № 423/30.04.2020 г. на Административен съд София област (АССО), постановено по адм. дело № 797/2019 година. С решението по жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София и "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София, чрез общ процесуален представител – адв. А. Делчев, е отменено като незаконосъобразно Решение № 1475 от 14.12.2017 г. по преписка № КЗК-305/554/2013 г. на КЗК, в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и на "ЧЕЗ Електро България" АД, и им е наложена имуществена санкция на всяко едно от двете дружества, като вместо него е приел за установено, че: 1) "ЧЕЗ Разпределение България" АД не е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на средно напрежение и ниско напрежение (СрН и НН) през разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара на търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени към ЕРМ на "ЧЕЗ Разпределение България" АД на СрН и НН и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЧЕЗ и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез: 1. обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени; 2. възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, и с която на дружеството се налага имуществена санкция в размер 1 057 140 лева; 2) "ЧЕЗ Електро България" АД не е извършило нарушение по чл. 21 ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, осъществявана от "ЧЕЗ Електро България" АД, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара на търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени към ЕРМ на "ЧЕЗ Разпределение България" АД на СрН и НН и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци, извън икономическата група на ЧЕЗ и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез осъществяване на обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени, и с която на дружеството се налага имуществена санкция в размер 1 136 400 лева. С решението си АССО е осъдил КЗК да заплати на дружествата и сторените разноски за адвокатско възнаграждение. От касатора са наведени оплаквания за нищожност и недопустимост на съдебния акт в частта, с която се установява, че "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД не са извършили нарушение по чл. 21 ЗЗК. Твърди се, че в останалата част съдебното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, както и поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По – конкретно, касационният жалбоподател релевира доводи, че в нарушение на чл. 173, ал. 2 АПК, първоинстанционният съд е иззел правомощия на Комисия за защита на конкуренцията и е приложил разпоредби на ЗЗК по отношение на разследваното поведение на двете ответни дружества. Правят се оплаквания за неправомерно проведен от съда разпит на вещото лице по назначената и изслушана по делото от АССО съдебно-икономическа експертиза, тъй като експертът не е разполагал със специализирани знания и/или опит за енергийните пазари, предмет на възложената експертиза. Излагат се аргументи, че в оспорения съдебен акт АССО не е обосновал изводите си върху релевантните икономически показатели, даващи реална представа за действителното и/или потенциалното въздействие на разследваното поведение върху формиращия се в страната свободен пазар за потребителите на средно и ниско потребление. Касаторът сочи, че поради неправилната преценка на относимите за спора факти, административният съд достигнал до необоснован правен извод, че независимите търговци не били поставяни в неравноправно положение спрямо търговеца, принадлежащ към икономическата група на ЧЕЗ, както и че включените в групата ответни дружества нямат отношение към процесите на либерализация на разглежданите пазари и процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени. Касаторът намира за неправилен и извода на първоинстанционния съд, че върху поведението на двете ответни дружества влияние оказвала и непълнотата на нормативната уредба през процесния период. Излага редица искания, както следва: за отмяна на съдебното решение като неправилно и постановяване на друго, с което да се потвърди Решение № 1475/14.12.2017 г. на КЗК, алтернативно моли за отмяна на съдебния акт, постановен от АССО и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, претендира обезсилване на постановеното от АССО Решение по адм. дело № 797/2019 г. в частта, с която се установява, че ответните дружества не са извършили нарушение по чл. 21 ЗЗК, респ. връщане на делото за ново разглеждане от АССО или от административния орган, алтернативно моли процесното решение на АССО да бъде обявено за нищожно в частта, с която се установява, че ответните дружества не са извършили нарушение по чл. 21 ЗЗК и делото да се върне на първоинстанционния съд за ново произнасяне. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в максимален размер, съобразно фактическата и правна сложност на делото. Ответните страни – "ЧЕЗ Разпределение България" АД, гр. София и "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София, чрез общ процесуален представител – адв. А. Делчев оспорват касационната жалба като неоснователна и недоказана. В подробния си отговор посочват, че обжалваното първоинстанционно решение е правилен и обоснован съдебен акт, постановен въз основа на точно съобразяване и прилагане на нормите на материалния и процесуалния закон, и въз основа на осъществен обективен и всестранен анализ на събраните в хода на производството доказателства - както поотделно, така и в тяхната съвкупност. Претендират разноски. Ответникът – "Енерджи МТ" ЕАД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Счита, че оспореното решение на първоинстанционния съд е постановено в нарушение на материалния закон и е недопустимо в частта, с която се установява липса на нарушение от двете ответни дружества. Моли за неговото обезсилване, евентуално за отмяната му. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Съдебното производство пред Административен съд София област е повторно след връщане на делото от Върховния административен съд, съобразно Решение № 7729 от 22.05.2019 г. по адм. дело № 1320/2019 г. на ВАС, петчленен състав. Съгласно чл. 226, ал. 1 АПК новото разглеждане на делото от първоинстанционния съд започва от първото незаконосъобразно процесуално действие, послужило като основание за връщане на делото. В съответствие с дадените в отменителното решение на ВАС указания, Административен съд София област е допуснал изслушването на единична съдебно-икономическа експертиза. Заключението на вещото лице - Л. Герджиков е кредитирано изцяло от решаващия съд, с доводи за неговата обоснованост досежно оценката на бариерите за навлизането на пазара на свободно договорени цени, във връзка установено наличие на господстващо положение от страна на "ЧЕЗ Електро България" АД и на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. От анализа на приетите за установени фактически обстоятелства, релевантни за правния спор и след преценка на ангажираните по делото доказателства, Административен съд София област е извел своите изводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК. Съдът е отменил решението в обжалваните части, като е приел за установено, че "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД не са осъществили състава на нарушението по чл. 21 ЗЗК. Доводите на административният съд се основават на материалната незаконосъобразност на решението на КЗК, която в противоречие с предвиденото в чл. 21 ЗЗК приела, че двете дружества са осъществили състава на посоченото в тази норма нарушение, поради което следвало да им бъде наложена съответната санкция. Съдът е констатирал за безспорно обстоятелството, че "ЧЕЗ Разпределение България" АД, поради характера на осъществяваната от него дейност, притежавал господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СН и НН през разпределителната си мрежа. От своя страна, "ЧЕЗ Електро България" АД също имал господстващо положение на съответния пазар, тъй като бил единственото дружество, притежаващо лицензия за краен снабдител за определена географска територия. Съдът е посочил, че по повод смяната на доставчик на електрическа енергия по свободно договорени цени, между ответните дружества е съществувала размяна на информация относно данни, касаещи клиентите (като почасово потребление; намерение за преминаване към доставки по свободно договорени цени и др.), която информация, противно на приетото от КЗК, не можела да бъде определена като "стратегическа", тъй като били налице алтернативни способи, позволяващи на другите търговци да изготвят оферти към крайни клиенти. Направил е заключение, че забавянето на процеса по либерализация на българския енергиен пазар се дължи преди всичко на обективни причини (вкл. и поради изменението на нормативната уредба и организацията на пазара), а не толкова поради влиянието на поведението на даден участник (стопански субект) на пазара, т. е. касаело се за външни, независещи от волята на двете ответни дружества, обстоятелства. Първоинстанционният съд е извел извод, че "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в качеството на оператор на електроразпределителна мрежа, както и "ЧЕЗ Електро България" АД, не извършили описаните от КЗК нарушения по чл. 21 ЗЗК, изразяващи се в злоупотреба с господстващо положение на пазара, обхващаща дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, осъществявана от "ЧЕЗ Електро България" АД, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара на търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени към ЕРМ на "ЧЕЗ Разпределение България" АД на СрН и НН и да засегне интересите на потребителите, посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци, извън икономическата група на ЧЕЗ и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез осъществяване на обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени. Само за "ЧЕЗ Разпределение България" АД е констатирано, че с поведението си не е възпрепятствал процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени Решението на Административен съд София област е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Решение № 1475 от 14.12.2017 г. по преписка № КЗК-305/554/2013 г. на КЗК, с което е установено извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от страна на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и на "ЧЕЗ Електро България" АД, и е наложена имуществена санкция на всяко едно от двете дружества, е законосъобразно. Същото е постановено от компетентен административен орган, в предвидената от закона форма и съдържание, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването му, съобразено е с материалния закон и неговата цел. Съображенията на касационната инстанция са следните: Развилото се съдебно производство пред АССО по оспорване решението на КЗК в посочените части е по реда на чл. 145 и сл. във връзка с чл. 226 АПК. Образувано е, след като с Решение № 7729/22.05.2019 г. на Върховен административен съд, петчленен състав, постановено по адм. дело № 1320/2019 г., е отменено Решение № 15629/13.12.2018 г. по адм. дело № 1262/2018 г. на ВАС, тричленен състав на четвърто отделение. Петчленният състав на ВАС, след като е отменил първоинстанционното съдебно решение, е постановил връщането му за ново разглеждане на Административен съд София област, със задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон – чл. 21 ЗЗК и по – конкретно относно правопораждащия факт - налице ли е забранено поведение от страна на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, с което може да се предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да се засегнат интересите на потребителите. В мотивите на съдебното решение касационната инстанция е посочила, че при новото разглеждане на делото следва да се изясни от фактическа страна функционирането и структурата на съответния пазар във връзка с поддържаните в първоинстанционната жалба доводи. При новото разглеждане на делото първоинстанционният административен съд, като се е съобразил с горните указания, е извършил контрола за законосъобразност на решението на КЗК в съответствие с нормата на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията по чл. 146 АПК. След преценка на ангажираните от страните относими доказателства, както и от заключението на назначената съдебно – икономическа експертиза, съдът е извел неправилен правен извод, че описаното от КЗК поведение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД в обжалваното решение, не осъществява състава на чл. 21 ЗЗК. От данните по делото пред Административен съд София област се установява, че първоначално производството пред КЗК е било образувано по преписка № 305 от 2013 г. по чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 15 и чл. 21 ЗЗК, съответно чл. 101 и 102 ДФЕС от страна на множество търговски дружества, сред които "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, както и от страна на две сдружения и предприятия, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на дружествата, чрез ограничаване на търговията на свободния пазар на електроенергия, чрез създаване на пречки за регистрирането на крайни клиенти на свободния пазар, както и координирано поведение на дружествата от упоменатите в решението на КЗК три броя икономически групи, прилагащи аналогични практики, посредством които се възпрепятствала смяната на доставчика на електроенергия. В КЗК е било образувано и производство по преписка № 554 от 2013 г. по искане с вх. № ВХР-1090/16.05.2013 г. от "Енерджи МТ" ЕАД за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК и чл. 102 ДФЕС, от страна на "Енерго – про мрежи" АД, "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, изразяващо се в злоупотреба с монопол/господстващо положение на дружествата, също чрез ограничаване и възпрепятстване регистрирането на крайни потребители на свободния пазар на електроенергия. С протоколно Определение № 690/22.05.2013 г. на КЗК, двете преписки са били обединени в обща преписка на КЗК под № 305/554/2013 година. Пред КЗК предмет на проучване и разследване е било поведението на ответните страни "ЧЕЗ Разпределение България" АД (само ЧЕЗ Разпределение) и "ЧЕЗ Електро България" АД (само ЧЕЗ Електро) относно участието им в процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени за крайни небитови клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа на средно и ниско напрежение. За установяване на нарушенията, поради твърденията, за които КЗК е започнала разследване, в съответствие с нормативно предвиденото в чл. 50 ЗЗК, тя е извършила проверки на място в помещенията на тези две дружества, както и на "ЧЕЗ България" ЕАД, и на "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД (само ЧЕЗ Трейд). С протокол № 1836/27.11.2013 г. КЗК е присъединила доказателства от преписка № КЗК – 572/2010 г. относно изготвен секторен анализ на електроенергийния пазар. По реда на чл. 45 ЗЗК Комисията е изискала и съответно е получила информация от търговци на електроенергия и от крайни клиенти на електроразпределителното дружество. С Определение № 1008 от 23 юли 2014 г., на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК, КЗК е предявила на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД твърдения за извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК и чл. 102 ДФЕС за злоупотреба с господстващо положение на Групата ЧЕЗ, посредством прилагане на обща стратегия на пазара на доставка на електрическа енергия до крайни небитови клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа на средно и ниско напрежение, с която се дискриминират независимите търговци извън групата и се ограничава търговията с електрическа енергия чрез: 1. обмен на съществена информация в групата за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени и 2. възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени. Дружествата от групата на ЧЕЗ, чрез своите законни представители, са били изслушани пред КЗК по реда на чл. 76, ал. 1 ЗЗК. Комисията за защита на конкуренцията за изясняване на предмета на производството е направила и допълнително проучване, след което е конкретизирала своите твърдения относно извършеното от "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД нарушение на чл. 21 ЗЗК. С Определение № 726/29.06.2017 г. КЗК отново е предявила на "ЧЕЗ Разпределение България" АД твърдение за извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЧЕЗ и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез: 1. обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени и чрез 2. възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени посредством: забава при издаването на удостоверение за достъп, отказ за изготвяне на стандартизирани товарови профили, отказ за подписване на рамкови договори с независимите търговци. Също така, с Определение № 726/29.06.2017 г. КЗК е предявила на "ЧЕЗ Електро България" АД твърдение за извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, осъществявана от "ЧЕЗ Електро България" АД, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЧЕЗ и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени, чрез обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени и възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени. В процеса на проучване КЗК е приела и обсъдила възраженията на двете дружества, които не са били съгласни с предявените твърдения в определенията за наличие на нарушения по смисъла на чл. 21 ЗЗК и относно начина на формиране на основата, съобразно която се изчислява санкцията. Съгласно приобщените по делото пред АССО форенсик доказателства, част от административната преписка пред КЗК, дружествата "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД са участвали в обмен на информация, заедно с "Чез Трейд" ЕАД, която КЗК е определила за съществена относно либерализиране на пазара на електрическа енергия. По делото не е имало спор от фактическа страна затова, че от 25.05.2010 г. ЧЕЗ е въвела клиентска информационна система SAP-IS-U. Системата е била софтуерна и базата данни е била изградена на сървърна основа. В тази система са били предвидени всички необходими функционалности за работа с индивидуално обслужваните клиенти, достъпът е бил регламентиран в съответствие с оторизационна концепция. Съответните оторизирани служители са имали достъп до бизнес данни за клиента, до технически данни за обектите му и отрасловото им отнасяне, данни за потреблението, товарови графици и профили на потребление. За правилното установяване на релевантните факти, свързани с поведението на двете разследвани дружества, следва да се анализира характера и обема на тази информация, която са споделяли с търговеца от групата на ЧЕЗ за пазара на електрическата енергия на територията на България, както и за начина, по който са възпрепятствали процеса на неговата либерализация. При преценка на повдигнатите касационни възражения от страна на Комисията за защита на конкуренцията, настоящата съдебна инстанция намира, че Административен съд София област не е извършил обстоен анализ на всички доказателства по делото във връзка с тази информация. Същите не са били обсъдени поотделно и в своята съвкупност, поради което съдът неправилно е приложил впоследствие и материалния закон. Противно на доводите на първоинстанционния административен съд, КЗК е анализирала първата група факти, отнасящи се за протеклата кореспонденция между служителите на тези дружества, както и на "ЧЕЗ Трейд" ЕАД за периода март 2010 г. - ноември 2013 година. От анализа на обменяната информация между служителите на разследваните дружества, както и на "Чез Трейд" ЕАД, се налага извод, че същата касае създаване на споделени електронни папки за всеки клиент, включително конкретни данни за годишния товаров график. Втората група факти, които касаят твърдяното от КЗК нарушение на чл. 21 ЗЗК, и които се доказват от събраните по административната преписка пред КЗК доказателства, са относно процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени. Те се отнасят за дейности, свързани с процедурата по издаване на удостоверения за достъп до мрежата при констатирано несъответствие на измервателните уреди с нормативните изисквания, както и с изискване за заплащане на устройствата от клиента. Те също не са били преценени правилно от първоинстанционния съд, с оглед спорния предмет на делото, който е следвало да бъде изяснен на база указанията в решението на ВАС, петчленен състав. Това са случаи, при които "ЧЕЗ Разпределение" АД по същество е отказало на клиенти издаването на удостоверения за достъп до мрежата поради несъответствие на монтираните в техните обекти измервателни уреди, с изискванията на ПИКЕЕ (напр. "Магнум" ЕООД, който е подал сигнал с вх. № ВХР-355/19.02.2013 г. и приложени доказателства, както и заявление на 12.09.2012 г. за издаване на удостоверение за проверка на условията по чл. 6 ПУРДЕЕМ, а на 11.03.2013 г. е сключен договор за достъп и договор за пренос с "ЧЕЗ Разпределение" АД, като дружеството е било задължено да внесе и гаранция по сметката на електроразпределителното дружество) или е забавяло издаването на удостоверения за достъп до мрежата до привеждането на измервателните уреди в съответствие с изискванията на ПИКЕЕ за сметка на самите клиенти. За осъщественото от "ЧЕЗ Разпределение" АД поведение, като доказателства по делото са били представени писма на "Изамет 1991" ЕООД, което на 19.11.2012 г. е подало заявление до "ЧЕЗ Разпределение" АД за проверка условията за достъп, а към 08.11.2013 г. обектът на дружеството все още се е снабдявал с електрическа енергия от "ЧЕЗ Електро" АД. В аналогична ситуация е било и дружество "Пи Ар Ем" ООД, съобразно писмо с вх. № 03-41/11.11.2013 г. и преписка по издаване на удостоверение за достъп на "Пи Ар Ем" ООД, иззето по т. 14 и т. 15 от протокол № 4/28.03.2013 г. по реда на чл. 50 ЗЗК. На следващо място, от фактическа страна се установява, че на 15.03.2012 г. "ОМВ България" ООД също е подало заявление за издаване на удостоверение за проверка условията на достъп по чл. 6 ПУРДЕЕМ за двадесет и два негови обекта, което е видно от писмо от "ОМВ България" ООД № 2433/14.11.2013 г. към КЗК-305/15.11.2013 г. и преписка по издаване на удостоверение за достъп на ОМВ, иззето по т. 29 от протокол № 4/28.03.13 по чл. 50 ЗЗК. Едва на 02.05.2013 г. дружеството е било уведомено, че 10 измервателни системи не отговарят на ПИКЕЕ. "ЧЕЗ Разпределение" АД посочва че при доказване или привеждане на измервателните уреди в съответствие с изискванията на цитираните правила, щяло да бъде издадено удостоверение за достъп. Друг клиент на електроразпределителното дружество е бил "Огняново-К" АД. На това дружество "ЧЕЗ Разпределение България" АД също е отказало да издаде съгласувателно писмо по чл. 6 ПУРДЕЕМ, два месеца след подаденото заявление, с мотив, че трябва да приведе електроизмервателните си уреди в съответствие с цитираните Правила. За следващия клиент - "Борима" АД, който е бил производител на телекомуникационно оборудване, абонат на ЧЕЗ със средно месечно потребление над 30 000 kWh, както и на ниско напрежение, след получена оферта от "Фреа трейдинг" ООД е взел решение да премине към доставки на електроенергия по свободно договорени цени. На 05.12.2012 г. е подал заявление до "ЧЕЗ Разпределение България" АД за получаване на удостоверение за достъп и до "ЧЕЗ Електро България" АД за липса на задължения по чл. 6 от ПУРДЕЕМ на обект в гр. Троян. На 28.02.2013 г. дружеството е получило от "ЧЕЗ Разпределение България" АД отговор, че обектите му не отговорят на изискванията на ПИКЕЕ, без да се конкретизират несъответствията. На 15.11.2013 г. дружеството е получило второ писмо, но от "ЧЕЗ Електро България" - краен снабдител на електрическа енергия, в което се уточнява, че цит. "ЧЕЗ груп може да ви направи предложение за продажба на ел. енергия по свободно договорени цени. " На 21.11.2013 г. "Борима" АД получава оферта за комплексна продажба на електроенергия от "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД. "Лукойл България" ЕООД също е разполагал със 193 обекта на НН и 7 обекта – петролни бази на СрН. На дата 19.11.2013 г. е поискал от "ЧЕЗ Разпределение България" АД издаване на аналогично удостоверение, което е получено след значително забавяне във времето. Внимание заслужава и поведението на "ЧЕЗ Разпределение България" АД към друг клиент, а именно "Лейди София" АД. На 14.02.2013 г. това дружество е подало заявление за издаване на удостоверение за липса на задължения към крайния снабдител "ЧЕЗ Електро България" АД и заявление за издаване на удостоверение за предоставяне на достъп до "ЧЕЗ Разпределение България" АД. На 19.02.2013 г. е получено удостоверение за липса на задължения с настъпил падеж към "ЧЕЗ Електро България" АД. На 05.03.2013 г. "Лейди София" АД получава отговор от разпределителното дружество, че измервателната група не отговаря на изискванията на чл. 20, ал. 2 ПИКЕЕ ("всяко място на търговско измерване се захранва от по един комплект по 3 бр. токови и напреженови измервателни трансформатори, с отделна намотка за търговско измерване..."). Дружеството подава възражение, като на 13.03.2013 г. "ЧЕЗ Разпределение България" АД уточнява, че действително е собственик на уредите, но поради финансови причини не е в състояние да приведе всички измервателни уреди в съответствие. Едва на 17.06.2013 г. е било издадено удостоверение за достъп на "Лейди София" АД. Освен така изброените дружества, за които е било отказано издаването на съответното удостоверение или неговото издаване се е забавило неоснователно значително във времето, същото поведение от страна на "ЧЕЗ Разпределение България" АД се наблюдава и по отношение на дружествата, упоменати в т. III, 3.3.1. 9 – т. III. 3.3.1. 12 от обжалваното решение на КЗК пред АССО. В резултат от отказите/забавата, така както са били описани и от КЗК в процесното решение, се налага извод, че те са били неоснователни от гледна точна на правната уредба към този момент. Поради поведението на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, клиентите или не са успели да сменят своя доставчик на електроенергия с доставчик от свободния пазар за процесния период от време или за своя сметка са сменили измервателните уреди, респ. получавали са междувременно оферта от "ЧЕЗ Трейд" ЕАД за да изберат това дружество, като доставчик на електроенергия по свободно договорени цени. Освен така посочените откази, ЕРД е отказвало издаване на удостоверения за достъп, и защото присъединените към ЕРМ обекти на съответните клиенти са били присъединени на НН с предоставена инсталирана мощност под 100 kW, като за такива обекти действащите ПИКЕЕ (чл. 3, ал. 5 ПИКЕЕ от 2013 г.) не изисквали да бъдат осигурени със средства за почасово измерване на електрическата енергия. Последното според "ЧЕЗ Разпределение България" АД било условие за регистрация на пазара на балансираща енергия. В тази връзка "ЧЕЗ Разпределение България" АД е посочило, че Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ) предвиждат за обектите, за които според ПИКЕЕ не се изисква обезпечаване на почасово измерване, да бъдат одобрени единни стандартизирани товарови профили за територията на цялата страна. С писма "ЧЕЗ Разпределение България" АД е информирало съответните клиенти, че се намира в процес на разработване и тестване на такива профили, които ще служат за определяне на почасовото потребление на клиентите, присъединени на ниско напрежение. Конкретните случаи, в които "ЧЕЗ Разпределение България" АД е отказало на свои клиенти издаването на удостоверения за достъп, тъй като не може да изготви стандартизирани товарови профили по гореизложените причини, включително и възможността да сключи договори за достъп и пренос по електроразпределителната мрежа с мотива, че не е завършена процедурата за изготвяне на СТП, са посочени в редица писма (т. III. 3.3.2. 1- т. III. 3.3.2. 21 от фактическите установявания на КЗК в обжалваното решение), след подадени заявления например от "Фреа Акспо" ООД, "Енерджи Съплай Грийн" ЕООД, "Ар Си Пауър Енерджи" ЕООД, "Мост Енерджи"АД и други. Съгласно представените пред КЗК писмени доказателства, включително и форенсик доказателства, които са приети от АССО по делото, се установяват и случаи на изискване на банкова гаранция от страна на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, за сключване на договори за достъп и пренос по притежаваната от него електроразпределителна мрежа, по отношение на клиенти, които са изразили намерение да извършват смяна на крайния снабдител (до този момент единствено "ЧЕЗ Електро България" АД) с доставчик на свободно договорени цени. Във всички изброени по-долу случаи "ЧЕЗ Разпределение България" АД е изискало от своите клиенти, подали заявление за предоставяне на достъп до електроразпределителната мрежа, като условие за подписване на договори за предоставяне на достъп до разпределителната мрежа и договори за пренос на електрическа енергия, да представят в 30-дневен срок документ за учредено в полза на "ЧЕЗ Разпределение България" АД обезпечение на определена от "ЧЕЗ Разпределение България" АД стойност, под формата на безусловна и неотменяема банкова гаранция или паричен залог в полза на дружеството. С писмата "ЧЕЗ Разпределение България" АД също така е уведомило съответните клиенти, че в случай, че договорите не бъдат подписани в посочения 30-дневен срок, процедурата ще бъде прекратена. Такива случаи се установяват съгласно проучването, което КЗК е направила (т. III. 3.3.3. 3. 1 – т. III. 3.3.3. 57 от обжалваното решение на КЗК), вкл. и на базата на писма от клиентите на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, а именно: писмо от "Мост Енерджи" АД, вх. № към КЗК-305/2013-29.07.2015 г., писмо вх. № към КЗК-305/2013/05.08.2015 г. от "Фреа Акспо" ООД, писмо вх. № към КЗК-305/2013/04.08.2015 г. от "Енерджи Съплай Грийн" ЕООД, писмо вх. № към КЗК-305/2013/20.07.2015 г. от "Фючър Енерджи" ЕООД, писмо от "Ар Си Пауър Енерджи" ЕООД, вх. № към КЗК-305/2013-17.08.2015 г. и други. В производството пред КЗК, а и от данните по делото пред АССО е видно, че КЗК е констатирала друго неправомерното поведение на електроразпределителното дружество "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, свързано с подписване на рамкови договори. Касае се за това, че на 31.10.2012 г. "Енерджи МТ" ЕАД е изпратило заявления до "ЧЕЗ Разпределение България" АД, с изх. № 866/31.10.2012 г. за предоставяне на проект на рамков договор по реда на чл. 23а във връзка с чл. 11, т. 14 ПТЕЕ. Дружеството е искало да осъществява своята търговска дейност, като сключва комбинирани договори с клиентите си – потребители на електрическа енергия. На 21.11.2012 г. "ЧЕЗ Разпределение България" АД е уведомило "Енерджи МТ" ЕАД, че към този момент дружеството работи по изготвяне на рамков договор за предоставяне на мрежови услуги по чл. 23а ПТЕЕ, като предстои изготвеният проект да бъде предоставен за своевременно обсъждане. В приложената по делото преписка се намира електронно писмо - оферта за доставка на електрическа енергия на "ЧЕЗ Трейд" ЕАД от 25.11.2013 година. В раздел "Енергиен мениджмънт" дружеството поема ангажимент при влизане в сила на балансиращите групи да предложи комбиниран договор, по силата на който клиентът ще заплаща на "ЧЕЗ Трейд" ЕАД всички допълнителни такси и при минимално увеличение на цената на електрическата енергия доставчикът ще поеме разходите за балансираща електрическа енергия и ще изготвя заявките. От своя страна "ЧЕЗ Трейд" ЕАД е имал сключен договор за комбинирани услуги със "ЗИИУ Стандарт" АД №СН - 260 от 2013 година. Последното обстоятелство е видно от приложение към писмо № 306/14.11.2013 г. към КЗК – 305/2013 г., представляващо удостоверение от "ЧЕЗ Трейд" ЕАД до "ЧЕЗ Разпределение България" АД, по т. 2.1.5. от Инструкция № 2. При новото разглеждане на делото пред АССО, в съответствие с указанията, дадени в отменителното решение на ВАС, петчленен състав, съдът е допуснал единична съдебно – икономическа експертиза, със задачи поставени от "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, в открито съдебно заседание на 12.09.2.0119 година. Заключението на вещото лице в отделните му части, в които е било кредитирано от АССО, съответно не е било кредитирано, ще бъде разгледано по – долу в изложението. С оглед на така установените относими факти за правния спор, се налагат следните правни изводи: Нормата на чл. 21 ЗЗК съдържа забрана за поведение от страна на предприятията с монополно или господстващо положение, водещо до злоупотреба с него. Примерните практики (поведение) визирани в нея, които сочат на нарушаване на конкуренцията, не са изчерпателни. Според текста на цитираната разпоредба забранено е осъществяване на поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като: 1. пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия; 2. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите; 3. прилагане на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; 4. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение; 5. необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Или с други думи, ограничението е по отношение само на антиконкурентното поведение на стопанските субекти, а не поради обстоятелството, че същите имат монополно или господстващо положение. За да е налице правопораждащият фактически състав на нарушението по чл. 21 ЗЗК следва да е установено поведението на предприятията на пазара, да се определи съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност, да е налице господстващо положение по смисъла на чл. 20 ЗЗК, поведението на стопанските оператори да е едностранно такова, че с него да се злоупотребява, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията (т. е. да има реален или потенциален ефект от антиконкурентното поведение) и да засегне интересите на потребителите. Законът за защита на конкуренцията не съдържа способите, чрез които следва да бъде доказано осъществяването на посоченото поведение във всяка една от тези хипотези. За целите на доказването от органа не е нужно разделяне на антиконкурентното поведение на предприятията от гледна точка на хипотезите, при които то се осъществява. Във всички случаи, с оглед предвиденото в чл. 21 ЗЗК, по - скоро се касае за единно нарушаване на забраната за злоупотреба с монополно или господстващо поведение, като няма пречка поведението на предприятията да съдържа едновременно характеристиките на множество нарушения, които в своята съвкупност доказват именно посочената злоупотреба, поради което следва да бъде санкционирано. Целта на забраната по чл. 21 ЗЗК е да се защитят условията на конкуренцията на пазара. В този смисъл е и концепцията за злоупотреба с господстващо положение, съдържаща се в т. 38 на Решение по дело № 85/76 Hoffman La Roche v. Commission. В конкретната хипотеза, релевантно за правилното изясняване на спора от правна страна и съобразно дадените указания на петчленния състав на ВАС, е било да се установи какво е било въздействието на осъщественото от дружествата поведение и съизмеримо ли е било то с антиконкурентното поведение, санкционирано от новелата на чл. 21 ЗЗК, в относимата редакция. При новото разглеждане на делото пред АССО, в доказателствена тежест на КЗК е било да установи дали поведението на "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД е ограничило процеса на конкуренция, респ. условията и структурата на пазара, съответно дали естеството му е такова, с което може да се предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да се засегнат интересите на потребителите. Следва да бъде посочено, че лицензирането на дейността за разпределение и за снабдяване с електрическа енергия, не е елемент от поведението на двете предприятия по чл. 21 ЗЗК, а разпределение на ресурсите на предприятията, които те предлагат на съответния пазар (вж. в този смисъл т. 34 от Решение на СЕС по съединени дела С – 468/06 и С – 478/06). По делото пред АССО не е имало спор, че дейността на предприятията е била "стопанска", т. е. била е свързана с разпределение и снабдяване с електроенергия с цел реализиране на печалба на територията на страната. "ЧЕЗ Разпределение България" АД с оглед на монопола, който е имал по отношение на дейността, която извършва въз основа на издадената лицензия, е имал господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Тези обстоятелства са установени и по отношение на снабдителното предприятие в икономическата група на ЧЕЗ на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, присъединени към мрежата на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, също притежаващо лицензия за съответната дейност. Поради спецификите на лицензионната дейност, както и техническата, и законово обусловена невъзможност за други предприятия да извършват дейността по снабдяване за тази територия, е безспорно, че "ЧЕЗ Електро България" АД не среща конкурентен натиск при упражняване на посочената дейност. Поради тази причина и "ЧЕЗ Електро България" АД следва да бъде определено като предприятие с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК. По отношение на "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД и съобразно икономическия анализ на КЗК в обжалваното решение, същото не може да бъде определено като предприятие с господстващо положение, следователно не попада под приложното поле на забраната на чл. 21 ЗЗК. Съществени в случая, които са били и спорни, са два елемента от фактическия състав, при наличието на които е налице именно нарушение по чл. 21 ЗЗК. Първият касае едностранното поведение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, а вторият е свързан с това налице ли е реален или потенциален антиконкурентен ефект за пазара, съответно засегнати ли са интересите на потребителите на електрическа енергия от СНр и НН за небитови нужди. От данните по делото пред АССО е видно, че посочените две предприятия принадлежат към групата на ЧЕЗ, която е имала към този период изградена обща Стратегия, посредством тяхната комуникация, обмен на съществена информация относно клиенти, обмен на съществени данни на клиенти, които преминават към доставка по свободно договорени цени, а ЕРД от групата на ЧЕЗ, с действията си относно смяна на доставчика на електроенергия е възпрепятствало на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, с които действия се привилегирова търговската дейност на групата при доставка по свободно договорени цени. За да се установи ефекта от поведението на двете дружества, във връзка с осъществения обем на информация спрямо конкуренцията, и КЗК, и административният съд, позовавайки се на заключението на вещото лице Л. Герджиков по допуснатата съдебно – икономическа експертиза (СИЕ), правилно са определили съответния пазар, на който участващите предприятия са били в състояние да упражняват ефективен конкурентен натиск. Правните изводи на АССО в този смисъл са съобразени и с Насоки на Европейската комисия относно определянето на съответния пазар (OJ 372, 9.12.1997 г., възпроизведени и в приетите през 2009 г. от Комисията Насоки относно определяне на съответния пазар). Според трайната съдебна практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) при проверката дали дадено предприятие има господстващо положение по смисъла на член 82, първа алинея от Договора за ЕО (сега член 102 ДФЕС), основно значение следва да се отдаде на определянето на съответния пазар и на съществената част от общия пазар, на която предприятието евентуално може да извършва злоупотреба, създаваща пречка пред ефективната конкуренция (вж. Решение от 26 ноември 1998 г. по дело Bronner, C-7/97, Recueil, стр. I-7791, точка 32 и Решение от по дело Sydhavnens Sten & Grus, C-209/98, Recueil, стр. I-3743, точка 57). В своята съдебна практика, както ВАС, така и СЕС са постоянни в разбирането, че точното определяне на разглеждания пазар е задължително и предварително условие за решението относно действие, за което се твърди, че е антиконкурентно, тъй като преди да се установи наличието на злоупотреба с господстващо положение, трябва да се установи наличието на господстващо положение на дадения пазар, което предполага този пазар да е предварително определен. При така очертания предмет на доказване относно съответния пазар, при новото разглеждане на делото, Административен съд София област е достигнал до законосъобразен правен извод, че пазарът, на който се осъществява твърдяното от КЗК антиконкурентното поведение на "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, като предприятия по смисъла § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, е пазарът на електрическа енергия. Административен съд София област е споделил доводите и съображенията на КЗК относно съответния пазар, на който КЗК сочи, че предприятията имат поведение, което оказва негативно влияние на конкуренцията. Понятието "съответен пазар" е дефинирано в § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, който се състои от продуктов пазар, включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени, а географският пазар включва определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги, и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. Административният съд е съобразил че "ЧЕЗ Разпределение България" АД има предмет на дейност експлоатация на електроразпределителната мрежа, представляваща съвкупност от електропроводни линии и електрически уредби със средно, ниско и високо напрежение, която служи за пренос и разпределение на електрическа енергия с цел доставка на потребителите. "ЧЕЗ Разпределение България" АД е собственик и оператор на електроразпределителна мрежа и осъществява предвидените дейности в Лицензия за дейността разпределение на електрическа енергия № Л-135-07/13.08.2004 г. за обособена територия, издадена на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Съгласно така предоставената от ДКЕВР лицензия, последното дружество оперира на териториалните области: София, София Област, Благоевград, Перник, Кюстендил, Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен. От своя страна "ЧЕЗ Електро България" АД има предмет на търговска дейност, а именно: обществено снабдяване с електрическа енергия, съгласно Закона за енергетиката, след получаване на лицензия за Обществено снабдяване с електрическа енергия. Анализирайки предмета на дейност на дружествата съдът правилно е приел, че "ЧЕЗ Електро България" АД е краен снабдител по смисъла на ЗЕ и осъществява всички дейности по издадената му от ДКЕВР Лицензия за дейността - обществено снабдяване с електрическа енергия № 2 Л-135-11/29.11.2006 г. за обособена територия, обхващаща административно териториалните области: София, София Област, Благоевград, Перник, Кюстендил, Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен. По първоинстанционното съдебно производство не е било спорно, че ДКЕВР е постановила Решение № 2 Л-409/01.07.2013 г. за издаване на Лицензия № Л-409-17/01.07.2013 г. на "ЧЕЗ Електро България" АД за дейността "доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция". Анализирайки и предмета на дейност на "ЧЕЗ Трейд България" EАД, административният съд приема, че той включва: 1) търговия с електрическа енергия, топлоенергия, газообразни горива и всякакъв вид други енергоносители след получаване на съответната лицензия, в случай, че такава е необходима и 2) проучване, консултиране, проектиране, финансиране и изграждане на енергийни обекти, доставка на енергоефективни услуги. " ЧЕЗ Трейд България" ЕАД е търговец на електрическа енергия по смисъла на ЗЕ и осъществява всички дейности по предоставената му от ДКЕВР Лицензия за търговия с електрическа енергия №Л-191-15/04.07.2005 г., издадена на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 21, т. 1 ЗЕ и Решение на ДКЕВР №Л-191 от 04.07.2005 година. Срокът на лицензията е 10 години и обхваща територията на цялата страна. За целите на образуваното пред КЗК производство, от нейна страна са били разгледани дейностите по разпределение и снабдяване на крайни клиенти с електроенергия. Административен съд София област правилно е преценил, че разпределението на електрическа енергия представлява транспортирането й през разпределителните мрежи (ЕРМ) и включва предоставяне на достъп до ЕРМ, чрез който клиентът може да бъде присъединен чрез специфични съоръжения, които принадлежат на оператора на мрежата, по заявен капацитет (мощност), както и пренос на електрическата енергия по електроразпределителната мрежа до краен потребител. С оглед на така сторената преценка, АССО излага доводи в правилна насока, а именно, че съответният пазар обхваща дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители, присъединени на СрН и НН, осъществявана от "ЧЕЗ Електро България" АД, на който оперира този единствен участник по силата на издадената лицензия и пазар на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, осъществявани чрез разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в качеството му на неин оператор. По тези аргументи АССО достига до обоснован правен извод, че съответният пазар, от гледна точка на географския аспект и за двете дружества, обхваща територията на административните области: София, София Област, Благоевград, Перник, Кюстендил, Видин, Враца, Монтана, Ловеч и Плевен, за които за издадени лицензиите на дружествата. Съобразно определения съответен пазар съдът, кредитирайки заключението на съдебно – икономическата експертиза, е разгледал процеса, свързан с преминаването от регулирани към свободно договорени цени единствено на стопанските потребители на СрН и НН, от гледна точка на доставката на стоката – електрическа енергия. Независимо от правилно установените по – горе фактически обстоятелства от АССО, досежно пазара на доставката на електрическа енергия, съдът не е разрешил правилно въпроса относно това дали поведението на двете разследвани дружества на този съответен пазар, попада в хипотезата на чл. 21 ЗЗК, от гледна точка на антиконкурентния ефект на поведението им върху него. За периода 26.03.2010 г. – месец август 2015 г. (в този смисъл е и заключението на СИЕ, отговор на задача № 12 и т. V. 1. 1. от решението на КЗК), през който общо двете дружества са осъществявали твърдяното от КЗК антиконкурентно поведение, правната рамка, регулираща дейността по разпределение и доставка на електрическа енергия, е била следната: С приемането на нормата на чл. 83, ал. 1, т. 6 от Закона за енергетиката (ЗЕ), обн. ДВ, бр. 107/2004 г., устройството и експлоатацията на електроенергийната система, е предвидено да се регулира чрез определени правни норми. С Решение № П-1 от 10.04.2007 г. на ДКЕВР са били приети Правила за измерване на количествата електрическа енергия (ПИКЕЕ), обнародвани в ДВ, бр. 38 от 11.05.2007 година. Същите са отменени с § 2 от заключителните разпоредби на Правила за измерване на количеството електрическа енергия - ДВ, бр. 98 от 12 ноември 2013 година. Видно от чл. 3, ал. 3 ПИКЕЕ от 2007 г. разпределителните предприятия (операторите на разпределителни мрежи ) не са задължени да монтират и поддържат средства за търговско измерване за всеки период на сетълмент за обектите "ниско напрежение" с предоставена инсталирана мощност до 100 kW и годишно потребление/производство по-малко от 200 000 kWh. Второто условие за обектите отпада с приемането на ПИКЕЕ от 2013 година. В чл. 9, ал. 2, т. 1 ПИКЕЕ от 2007 г. разпределителното предприятие (операторът на разпределителна мрежа) е длъжно да доставя, монтира и поддържа средствата за търговско измерване и прилежащата апаратура за регистриране и предаване на данни в случаите, когато се измерва: енергията, използвана от потребители на енергия за стопански нужди, от битовите потребители, присъединени към електроразпределителната мрежа. В чл. 19 ПИКЕЕ от 2007 г. е предвидено, че средствата за измерване трябва да отговарят на следните условия: (...) т. 4. да имат възможност за съхраняване на данни, освен потребители на НН до 100 kW и битови клиенти. Съгласно чл. 23, ал. 1 ПИКЕЕ от 2007 г. електромерите, които са от статичен тип, трябва да измерват и записват количествата активна и реактивна енергия през определени интервали от време и да ги регистрират в независима памет, с изключение на потребителите на НН до 100 kW. В разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ПИКЕЕ от 2007 г. за разпределителното предприятие е въведено задължение да създава, поддържа и администрира база данни от измерването за всички потребители и производители, присъединени към електроразпределителната мрежа. В чл. 37, ал. 2 ПИКЕЕ от 2007 г. е посочено, че данните за минали периоди се съхраняват в базата данни за период от 5 години. За процесния период действащи са били и Правила за условията и реда за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи – (ПУРДЕЕМ) от 2007 г., приети с Решение на ДКЕВР №П-4/08.06.2007 г., сега отменени, обн. в ДВ, бр. 56/2007 година. Според предметното съдържание на тези правила в чл. 1, ал. 1, същите имат за цел да определят условията, на които трябва да отговорят лицата, които имат право да сключват сделки при свободно договорени цени, и етапите на отваряне на пазара на електрическа енергия. В чл. 3 е предвидено, че отварянето на пазара на електрическа енергия е, както следва, по т. 6: от 1.07.2007 – пълно отваряне. Според чл. 4 ПУРДЕЕМ разпределителните предприятия са длъжни да предоставят достъп при равноправни условия на лицата, имащи право на достъп до електроразпределителната мрежа. Също така, в чл. 6 от тези правила е предвидено, че участниците на всички нива на пренос и разпределение на електрическа енергия (производители, обществен доставчик, обществен снабдител, краен снабдител, търговци и привилегировани потребители) следва да са изпълнили изискванията на действащите нормативни актове, на техническите правила на мрежите по чл. 83, ал. 1, т. 4 - 6 ЗЕ и на ПТЕЕ, свързани с присъединяването към електроразпределителната мрежа, с измерването на количеството електрическа енергия и с регистрирането на пазара на балансираща енергия. В чл. 9 от ПУРДЕЕМ е посочена процедурата. По–конкретно лицата, които имат право на достъп, подават заявление до разпределителното предприятие за проверка на изпълнението на условията за предоставяне на достъп до електроразпределителната мрежа. Потребителите на електрическа енергия прилагат към заявлението доказателства за изпълнение на задължението си към крайния снабдител по договора за покупко-продажба на електрическа енергия. В чл. 10, ал. 1 ПУРДЕЕМ за електроразпределителното дружество (ЕРП) съществува задължение да разгледа подаденото заявление и приложенията към него в 7-дневен срок. По алинея 2 ако заявителят не е представил необходимите документи съгласно изискванията на (тези) правила, и/или ако разпределителното предприятие прецени, че е необходимо да се предоставят данни и документи, доказващи изпълнението на условията по чл. 6, на заявителя се изпраща писмено съобщение да представи необходимите данни и документи в 7-дневен срок. В случай на непредоставяне от заявителя на необходимите данни ЕРП не разглежда заявлението (aл. 3). Съгласно чл. 11 ЕРП отговаря писмено на всяко заявление в 14-дневен срок от подаване на заявлението. В нормата на чл. 12 ПУРДЕЕМ са посочени лимитативно случаите на отказ на достъп. Те са следните: когато това би довело до нарушаване на техническите условия и сигурността на мрежите или до влошаване на условията на снабдяване на други потребители или заявителят не отговаря на условията на раздел II. Отказът на ЕРП е мотивиран (т. 3.) Условията за предоставяне на достъп до електроразпределителната мрежа (Раздел IІ) са следните: изпълнени изисквания на действащите нормативни актове, на техническите правила на мрежите по чл. 83, ал. 1, т. 4-6 от ЗЕ и на Правилата за търговия с електрическа енергия (чл. 6), има определено потребление на електрическа енергия през отделните етапи на отваряне на пазара и няма неизпълнени задължения към обществения доставчик и/или обществените снабдители/ крайните снабдители по договори за покупко-продажба на електрическа енергия (чл. 7). Допълнително търговците на електрическа енергия следва да имат издадена лицензия и да отговарят на условия за финансово гарантиране на сключваните от тях сделки с електрическа енергия (сума в размер на 1/24 част от годишния си оборот от търговия с електрическа енергия на територията на Република България, но не по-малко от 150 000 лв. по специална банкова сметка) (чл. 8 и чл. 8а). Предвидено е в чл. 16, ал. 1, т. 1 ЕРП да сключи договор за разпределение (достъп до и пренос по мрежата) на електрическа енергия с потребител, регистриран по чл. 6 от ПТЕЕ, който включва..... ал. 2, т. 5. - "условия на плащане и гарантиране, като се осигурява правото на потребителите да заплащат услугата "пренос" чрез избрания от тях доставчик на електрическа енергия". Приложими са били също Правила за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ), обн. ДВ, бр. 59/2009 г. Съгласно чл. 18а, ал. 1 от тях потребители, регистрирани по чл. 6, които захранват собствени обекти, или потребители, присъединени към инсталациите на производителя, в случаите, когато производителят потребява енергия от мрежата, сключват договори за пренос и договори за достъп съответно с преносното предприятие и електроенергийния системен оператор. Правилата в посочената с ДВ редакция са били действащи до 2010 г., когато са били приети Правила за търговия с електрическа енергия, обн. ДВ, бр. 64/2010 г., отм. ДВ, бр. 66/2013 година. Съгласно чл. 76, ал. 1 и ал. 2 ПТЕЕ от 2010 г. е съществувало изискване електромерите за периодично измерване на електрическата енергия да бъдат монтирани на всички места на измерване на обекти съгласно ПИКЕЕ. За обектите, необхванати в ал. 1, се прилагали стандартизирани товарови профили, разработени и предложени от разпределителните предприятия в срок по чл. 66, ал. 7, одобрени от ДКЕВР и представени на електроенергийния системен оператор при регистрацията по чл. 59 и 61. Процедурата е била посочена в чл. 92, ал. 1 от същите, като потребителят или новият доставчик следвало да изпрати искане за смяна на доставчика според мрежата, към която е присъединен, до електроразпределителното предприятие, което искане следва да съдържа минимална информация за идентифициране на потребителя, който е страна по действащия към момента на подаване на искането договор за продажба на електрическа енергия. Съобразно чл. 93, ал. 4 ПТЕЕ от 2010 г., единствено непредставянето на допълнителна информация, съответно – липсата на рамкови договори с ЕРП, е основание ЕРП да преустанови разглеждането на искането за смяна на доставчик. За периода от отмяната на ПТЕЕ с ДВ, бр. 66/26.07.2013 г. до 01.08.2013 г. е действала Инструкция 1 на ЕСО, прилагана от 01.07.2013 г. до влизане в сила на новите ПТЕЕ от 01.08.2013 година. Процедурата за смяна на доставчика на електрическа енергия се урежда в чл. 99 от Правилата за търговия с ел. енергия, издадени от ДКЕВР. През 2013 година са били приети нови Правила за търговия с електрическа енергия, в сила от 26.07.2013 г., приети на осн. чл. 21, ал. 9 ЗЕ от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, обн. ДВ, бр. 66 от 26 юли 2013 г., последно изм. и доп. ДВ, бр. 40 от 5 май 2020 година. Според чл. 99, ал. 3 ПТЕЕ от 2013 г. изрично е предвидено, че процесът на смяна на доставчик за крайни клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа, се администрира от съответния оператор на електроразпределителна мрежа, а в случая това е било "ЧЕЗ Разпределение България" АД. Конкретно смяната на доставчика на електрическа енергия подробно е описана в чл. 99, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 ПТЕЕ. Съгласно тези разпоредби процедурата обхваща смяната на крайния снабдител с доставчик на либерализирания пазар и обратно в предвидените от ЗЕ случаи. Смяната на доставчик се инициира от крайния клиент или нотариално упълномощено от него лице. При първа смяна на доставчик на всеобща услуга с доставчик на свободния пазар клиентът има право да получи информация за почасовата консумация на електрическа енергия от собствениците на средствата за търговско измерване в 5-дневен срок от датата на подаване на искането. Информация може да бъде поискана за период до две години назад преди датата, на която е отправено искането. Информацията се предоставя безплатно. Процедурата по промяна на балансираща група и отделните действия и задължения на различните участници в тази процедура са уредени нормативно в Глава осма, Раздел пети на ЗЕ и Глава осма от ПТЕЕ от 2013 г., в посочената по - горе редакция, както и Инструкция № 2 за регистриране на обект на краен клиент в пазара по свободно договорени цени и смяна на координатор на балансираща група, издадена на основание чл. 103, ал. 2 ПТЕЕ. Видно от чл. 95, ал. 1 и ал. 2 ЗЕ всеки клиент има право да избира доставчик на електрическа енергия независимо от това в коя държава - членка на Европейския съюз е регистриран доставчикът, доколкото доставчикът спазва правилата по чл. 91, ал. 2. Операторът на мрежата извършва смяната на доставчика съгласно правилата по чл. 91, ал. 2 до три седмици от получаване на писменото искане на клиента. В, ал. 3 на чл. 95 ЗЕ изрично е посочено, че смяната на доставчик при спазване на договорните условия не е съпроводена с допълнителни задължения за клиента. Когато се касае за крайни клиенти, процесът по смяна на доставчик и координатор на балансираща група се администрира от съответния оператор на електроразпределителната мрежа. Според приетата и упомената по-горе Инструкция и по - конкретно чл. 1. 3. от нея, смяната на координатор на балансираща група влиза в сила винаги към първо число на месеца. В т. 2. са посочени етапите на процедурата, като според т. 2. 3. в срок от 4 работни дни от датата на подаване на заявлението, мрежовият оператор извършва проверка на предоставените данни, а съобразно т. 2. 6. в случай, че предоставените данни са пълни и коректни, до 3 работни дни мрежовият оператор изпраща уведомление за предстоящата промяна до стария координатор и до новия координатор на балансираща група. В т. 2. 7. е предвидено, че старият и новият координатори на балансираща група в срок от 2 работни дни от получаване на уведомлението по т. 2. 6, потвърждават или правят мотивирано възражение срещу смяната. В случай, че не постъпи възражение в указания срок, се приема, че смяната е потвърдена. В изпълнение на това, както е посочено в т. 2. 8., до 3 работни дни преди началото на месеца за промяна, операторът на мрежата регистрира смяната на координатора на балансираща група от 1-во число на следващия месец. Посочените разпоредби са императивни, визират кратки срокове за изпълнение, отнасят се за всички участници, а процедурата е административна по своя характер. Действащо материално право са били и Правила за условията и реда за предоставяне на достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи, издадени от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, обн. ДВ, бр. 98 от 12 ноември 2013 г., изм. ДВ, бр. 100 от 15 декември 2017 година. Със същите са били определени условията и редът за достъп до електропреносната и до електроразпределителните мрежи, за извършване на регистрация на пазара на електрическа енергия по свободно договорени цени на обекти на производителите, крайни клиенти на крайния снабдител или на доставчик от последна инстанция, които за първи път извършват смяна на доставчика и сключват договор за покупка на електрическа енергия при свободно договорени цени с регистриран на свободния пазар лицензиран търговец или производител на електрическа енергия, както и условията, на които трябва да отговарят лицата, които имат право да сключват сделки при свободно договорени цени съгласно чл. 100, ал. 1 от Закона за енергетиката (ЗЕ). В чл. 6 от Правилата е предвидено, че операторът на електропреносната мрежа, съответно операторът на електроразпределителна мрежа, може да откаже достъп, в случай че предоставянето на достъпа би довело до нарушаване на техническите условия и сигурността на мрежите или до влошаване на условията за снабдяване на други ползватели. Достъп на производител до съответните мрежи в случаите по чл. 119, ал. 3 ЗЕ се отказва, когато преносните възможности на мрежата са недостатъчни или не съществуват технически условия за измерване на консумираните количества електрическа енергия от собствено производство отделно от количествата, доставяни от други източници, или когато се нарушава надеждната работа на електроенергийната система и/или сигурността на снабдяването. Във всички случаи отказът на оператора на преносна мрежа, съответно операторите на разпределителни мрежи, за предоставяне на достъп е мотивиран. Срещу отказа за предоставяне на достъп може да бъде подадена жалба по реда на чл. 22 ЗЕ. Съгласно чл. 10, ал. 1 от Правилата крайните клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа, ползват електроразпределителната мрежа при публично известни общи условия. В текста на чл. 13 от същите е посочено, че производителите и клиентите могат да се регистрират на свободния пазар и да получат достъп до мрежите при наличие на кумулативни предпоставки, а именно, че: са изпълнили изискванията, свързани с присъединяването и достъпа до електрическите мрежи, установени в действащите нормативни актове, Наредбата за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните електрически мрежи, Правилата за търговия с електрическа енергия, техническите правила на мрежите по чл. 83, ал. 1, т. 4-6 от ЗЕ и нямат просрочени, неплатени задължения към обществения доставчик, доставчик от последна инстанция и/или крайните снабдители по договори за покупко-продажба на електрическа енергия и към мрежовия оператор. На основание чл. 14 ПУРДЕЕМ от 2013 г., лицата по чл. 11 (производители, привилегировани потребители и търговци на електрическа енергия), които имат право на достъп до съответната електрическа мрежа, подават писмено заявление до съответния мрежови оператор за проверка на изпълнение на условията по чл. 13. Заявлението е по образец на съответния мрежови оператор. Правната рамка съгласно Закона за енергетиката, която е регулирала спорните правоотношения, е гласяла следното: На основание чл. 100 ЗЕ сделки с електрическа енергия по свободно договорени цени са могли да сключват производителите, търговците на електрическа енергия, доставчиците от последна инстанция и крайните клиенти. От своя страна крайните стопански клиенти на СрН и НН са били задължени да се регистрират на свободния пазар на електроенергия, считано от 01.07.2013 г., поради издаването на лицензии за ДПИ на крайните снабдители. В случай, че не са го сторили към тази дата, те са имали право в двумесечен срок да изберат търговец на свободния пазар, който да им доставя електроенергия на свободно договорени цени. В случай, че не са се регистрирали и след изтичането на този срок, те е трябвало ще бъдат снабдявани с електроенергия от ДПИ. В чл. 95, ал. 2 ЗЕ законодателят е предвидил максимален триседмичен срок за оператора на мрежата да извърши смяната на доставчика след получаване на писменото искане на клиента. Съгласно чл. 95, ал. 3 ЗЕ смяната на доставчика при спазване на договорните условия не е съпроводена с допълнителни задължения за клиента. Според чл. 97, ал. 1, т. 4 ЗЕ крайните снабдители сключват сделки с битови и небитови крайни клиенти - за обекти, присъединени към електроразпределителна мрежа на ниво ниско напрежение, когато тези клиенти не са избрали друг доставчик. Съобразно текста на чл. 120, ал. 1 ЗЕ електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се измерва със средства за търговско измерване - собственост на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. Според чл. 120а. (Нов - ДВ, бр. 74 от 2006 г., в сила от 08.09.2006 г.) ЗЕ потребителите на електрическа енергия не заплащат такса за средствата за търговско измерване. Посочените правни норми в релевантните редакции са били от значение за правилното изясняване на поведението на двете предприятия – "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, които към процесния период са имали господстващо положение на пазара на доставка и разпределение на електрическа енергия за СрН и НН, ползвана от стопанските субекти, и което се е изразявало в: обмен на съществена информация относно клиентите в групата на ЧЕЗ, която достига и до търговеца от групата – ЧЕЗ Трейд, осигуряваща му съответното предимство пред другите търговци, които също търгуват с електрическа енергия на този пазар, а само за "ЧЕЗ Разпределение България" АД и възпрепятстване процеса по смяна на доставчика при излизане на пазара на свободно договорени цени за електрическа енергия за стопанските субекти от СРн и НН, както и възпрепятстване процеса по излизане на пазара на свободно договорени цени на електрическата енергия от СрН и НН за стопанските субекти. Относно първата практика, която КЗК е изследвала, и която е била свързана с обмен на съществена информация между предприятията от една и съща икономическа група, първоинстанционният административен съд, възприемайки заключението на вещото лице Герджиков, е проследил поведението на двете дружества и е достигнал до извод, че информацията, която е била разменяна между "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Елетро България"АД не можела да бъде определена като "стратегическа", защото съществували алтернативни способи, съобразно които търговците можели да изготвят оферти към крайните клиенти. Освен това, в какъвто смисъл заключило и вещото лице, клиентите на "ЧЕЗ Разпределение България" АД разполагали с данни за потреблението си, защото получавали ежемесечни фактури, които от своя страна били достатъчни от гледна точка на информацията, която съдържали, търговците да изготвят и предложат оферта. На следващо място, узнаването на информация за кредитната история и култура на клиента също нямала отношение към офертата, която търговецът ще изготви, а единствено към решението на търговеца да сключи договор с такъв клиент. Информацията не била стратегическа, защото основните фактори, които влияли върху избора на клиента били например предлагане на по-ниска цена, гарантиране на цена през определен период, различни срокове за плащане, гъвкави условия по договора по отношение на графиците (толеранс), участие в балансираща група, финансово обезпечение на сделки за покупки от централи и достъп до пазара на едро. Според вещото лице, който извод е бил възприет и от АССО, достъпът до информация за намерението на клиента да излезе на свободен пазар не бил от решаващо значение за достъпа до клиентите, съответно не влияел непосредствено върху конкурентноспособността на търговците. От страна на АССО са изложени съображения за липса на безспорни доказателства, относно обстоятелството, че "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД не е получавал достъп до информацията, определена като съществена, съответно, че се е възползвал от такава информация, за да привлече клиентите. Не сочело на допуснато нарушение по смисъла на чл. 21 ЗЗК и създаването на "споделените папки" с информация относно клиентите на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, с която само определени служители на дружеството можели да боравят за определен период от време. По тези съобразения АССО извежда извод, че се касае за едностранно тяхно поведение, във връзка с участието им в процеса на първоначалната смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени за крайни небитови клиенти, присъединени към ЕРМ на средно и ниско напрежение, което обаче не нарушава конкуренцията на съответния пазар. Изразената теза от ответниците по настоящото дело в отговора на касационната жалба също е, че дружествата не участват в обмен на информация за своите клиенти, която е съществена за икономическата груп на ЧЕЗ. Съответно намерението на клиента да излезе на свободния пазар няма значение за неговото привличане като клиент на "ЧЕЗ Трейд" ЕАД, който е търговец на електроенергия и принадлежи към групата на ЧЕЗ. Касационната инстанция не споделя правните аргументи на първоинстанционния административен съд и ответните страни по делото, че така посоченото едностранно поведение на двете разследвани дружества, свързано с обмен на информация, в посочения по – горе смисъл, не е нарушение на забраната по чл. 21 ЗЗК и съответно няма антиконкурентен ефект. Действително, от анализа на поведението на ответните страни за разглеждания период, се налага извод, че самият факт, че те са част от една икономическа група, тази на ЧЕЗ, не представлява сам по себе си нарушение на конкурентното законодателство. Също така, приетата Стратегия на групата на ЧЕЗ във връзка с либерализацията на пазара на електрическа енергия, която е обективирана в представено по делото писмено доказателство, представлява вътрешен за групата документ. Сама за себе си, Стратегията също не създава антиконкурентно поведение. А целта на приетия Мастърплан за 2011 г. е да се осъществят преговори между клиентите с "ЧЕЗ Трейд" ЕАД и "ЧЕЗ Електро" АД за да се защитят интересите на двете дружества и да се запази общия интерес на групата на ЧЕЗ в България. Полагането на усилия за привличането на клиенти, изразено чрез съдържанието на тези два документа, извън контекста на цялата фактическа обстановка по преписката, също е нормален подход за един икономически субект, дори и от предприятие с господстващо положение, стига обаче привличането на клиенти да се осъществява чрез методи различни от тези, присъщи за нелоялната конкуренция. По принцип, обменът на информация в рамките на една икономическа група, до която достъп единствено са имали трите дружества - ЧЕЗ Разпределение, ЧЕЗ Трейд и ЧЕЗ Електро (съответното първото и третото с господстващо положение), също не би следвало да представлява нарушение от гледна точка на конкурентното право, освен ако е свързан със съществена за пазара информация, която се предоставя на доставчика (търговец) по свободно договорени цени от предприятия от икономическата група, и посредством която той се подпомага в дейността му, като в същото време се дискриминират останалите независими търговци. Следователно, в конкретния случай и с оглед съвкупната преценка на доказателствата по делото, е необходимо да се изследва същността на обменяната информация, с цел да се установи дали се касае за нормални практики в рамките на икономическата група или до такива, излизащи извън обхвата на допустимото съгласно конкурентното право. Анализирайки данните по делото, касационната инстанция счита, че за процесния период фактическите и организационните аспекти от поведението на дружествата от групата на ЧЕЗ, доколкото всички те са контролирани от ЧЕЗ С. А. - Чехия, са съществена част от дейността на дружеството търговец – "ЧЕЗ Трейд" ЕАД. В решението си КЗК подробно е разгледала позицията на дружеството търговец от групата на ЧЕЗ, което е със 100% участие на ЧЕЗ А. С. - Чехия при продажбата на електрическа енергия и при осъществяване общия интерес на групата на ЧЕЗ да се запазят клиентите, като е подпомаган от електроразпределителното дружество. От фактическия анализ на поведението на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, така, както го е представила и КЗК, с оглед обмена на съществената за икономическите интереси на групата на ЧЕЗ информация, особено за потреблението на клиентите на ЧЕЗ Разпределение, което не е публична информация, както и предвид господстващото положение на съответния пазар, което оказва влияние на търсенето на електрическата енергия, следва извод, че те осъществяват злоупотреба с това положение. Последното е и в интерес на предприятие от същата икономическа група – ЧЕЗ Трейд, което е търговец по свободно договорени цени на пазара на електрическа енергия, по вертикалната структура на групата на ЧЕЗ. Доводите и възраженията на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД относно същността на тази обща стратегия, която като поведение се извежда от цялостния анализ на всички събрани по преписката и по делото доказателства са, че с нея не се нарушава конкуренцията на пазара на електрическа енергия, защото групата на ЧЕЗ по този начин защитава своя легитимен интерес да привлече клиенти. Така изложените аргументи и пред КЗК, и в отговора на касационната жалба по делото имат своята логика и обяснение, но в конкретната хипотеза "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД имат господстващо положение на съответния пазар. С оглед либерализацията на енергийния пазар, не само на територията на страната, но като цяло и в ЕС, такова поведение, което е насочено към обмен на информация за клиентите на ЧЕЗ Разпределение, с нарочно създадено дружество търговец от групата на ЧЕЗ – "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, което да доставя електрическа енергия на същите клиенти, които вече са заявили своето желание пред ЕРД да се присъединят към пазара на доставка на електрическа енергия по свободно договорни цени, не само не преследва легитимна цел, но и нарушава либерализацията на този пазар, защото спецификите му налагат именно отделяне на дейностите, които са извършвали дружествата в групата на ЧЕЗ. А в случая, поведението на двете дружества с господстващо положение, не подпомага тази либерализация. Напротив, ограничава конкуренцията на пазара на електроенергия по свободно договорени цени от СрН и НН, на който участник е Чез Трейд. Този търговец има конкурентно предимство пред другите търговци на засегнатия пазар, защото получава съществена информация за клиентите на ЧЕЗ и най – първи измежду другите търговци оферира. Съществено в резултат на разследването, което КЗК е извършила, е че обменът на информация в групата на ЧЕЗ е от естество, което й дава възможност да пожъне такива търговски облаги, които не биха били пожънати, ако е налице нормална и ефективна конкуренция на пазара ( така и в Решение по дело № 27/76 United brands Company and United Brands Continental Bv v Commission). Касае се следователно за един потенциален и негативен ефект от това антиконкурентно поведение, който е намерил и реално проявление на засегнатия пазар. Този извод се потвърждава от процента дяловото участие на ЧЕЗ Трейд, който е значителен, спрямо другите търговци (анализ на структурата на засегнатия пазар, изготвен от КЗК и обективиран в т. IV. 4. от обжалваното решение на КЗК). "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, като дружества, чието поведение е било разследвано от КЗК, са обменяли информация за клиенти, които са заявили желание и намерение да преминат от доставка по регулирани цени към доставка по свободно договорени цени. От очертаната по - горе правна рамка е видно, че процедурата по преминаване е административна и се характеризира с това, че клиентът следва първо да получи достъп до електроразпределителната мрежа, след това да сключи договор с търговец на свободно договорени цени, да сключи договор за достъп и пренос с мрежовото дружество и последно – да сключи договор по условие с крайния снабдител. Така описаните действия са насочени към постигане на либерализация на пазара на електрическа енергия, за който особено съществена е информацията относно почасовото потребление т. е. товаровия профил на клиента, който именно е значим при определяне на оферта за цена на електроенергията. Информацията позволява на търговците да направил по този начин точен профил на клиента, както и да се вземат предвид евентуалните разходи за небаланси, които клиентът ще направи. КЗК е намерила, че съществена информация за търговеца е и намерението клиента да излезе на пазара на свободно договорени цени на електрическа енергия. Намерението само по себе си няма отношение към нарушаване правилата на конкуренцията. Значимо обаче в случая е, дали обменът на информация при конкретните факти по делото, касаещ намерението на клиента да премине към свободния пазар, е форма на нарушение по чл. 21 ЗЗК. Съгласно форенсик доказателствата по преписката пред КЗК, в частност кореспонденция между служители на ЧЕЗ, се касае за уточняващи детайли относно начин на регистрация и необходимост от изготвяне на оферта за клиентите, на много ранен етап, още в началото на административната процедура по смяната. Това са оферти, предлагани от ЧЕЗ Трейд, който като търговец има право да представи своята оферта на много ранен етап от тази процедура. В подкрепа на изложеното са примерите по-долу, които разкриват сътрудничество между крайния снабдител и търговеца. В конкретиката на фактите следва да бъде посочено, че крайният снабдител е дружеството, което притежава лицензия да сключва сделки по регулирани от секторния регулатор цени с определени крайни клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа. Крайният снабдител съобразно стореното от КЗК разследване е "ЧЕЗ Електро България" АД. Това дружество, както и мрежовото дружество "ЧЕЗ Разпределение България" АД до този момент са били единствените доставчици на електрическата енергия на клиентите, но по регулирани цени. Обект на разследване от страна на КЗК е бил процесът относно смяната на доставчик на електрическа енергия по свободно договорени цени от стопански потребители, присъединени към "ЧЕЗ Разпределение България" АД на СрН и НН. Администрирането на този процес съобразно горепосочените правни норми, които са го регулирали през различните периоди от време, е част от дейностите по разпределение и снабдяване с електрическа енергия. Поради тази причина обмена на съществената информация между двете разследвани дружества и общо в групата на ЧЕЗ следва да се прецени именно от гледна точка на съответните продуктови пазари: пазар, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, осъществявана от "ЧЕЗ Електро България" АД и пазар на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа. Значение има и засегнатият пазар, на който поведението на двете дружества именно би могло да окаже влияние и това е пазарът на търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени за стопанските субекти, присъединени към СрН и НН. Факт е, че на този пазар двете дружества не участват, там участва третото предприятие от групата на ЧЕЗ – "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД. Съобразно събраните от КЗК по преписката форенсик доказателства действително се касае за обмен на информация, която се съхранява от дружествата от групата на ЧЕЗ, до която другите търговци обективно не биха могли да имат достъп. От страна на двете разследвани дружества в производството пред КЗК и в съдебното производство пред АССО не са били ангажирани доказателства, в подкрепа на тезата им, че другите търговци на електрическа енергия също са могли да изготвят оферти, защото месечното потребление на клиентите се отразявало във фактурите им, които получавали от ЧЕЗ. Налага се извод, че при правилно установена фактическа обстановка пред КЗК, която не се опровергава от доказателствата по делото пред АССО, ЧЕЗ Трейд е имал конкурентно предимство. От анализа на структурата на засегнатия пазар, който КЗК е направила в обжалваното решение и заключението на вещото лице, изготвило го по допуснатата СИЕ, също е видно, че на съответния пазар към 31.12.2013 г. делът на "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД е бил около 52 %, към 31.12.2014 г. съответно около 47%, а към 31.12.2015 г. е бил около 17%. При тези данни за периода 2013 г. - 2015 г. "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, за разлика от другите търговци на електроенергия на пазара на свободно договорени цени, е притежавал значителен пазарен дял на засегнатия пазар. Правилно в този смисъл КЗК е достигнала до извод и след като е обсъдила подробно възраженията на разследваните две дружества, че изградената и последователна във времето обща стратегия на дружествата от групата на ЧЕЗ, осъществяваща се в случая чрез обмен на съществена информация за общото потребление на електрическа енергия за всеки абонат, е дала конкурентно предимство на "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД и това ясно личи от пазарния му дял на засегнатия пазар. Конкретно, при случая с Монделийз ("Монделийз България Продакшън" ЕООД, т. 62 и т. 63 от протокол № 4/28.03.2013 г., съставен по реда на чл. 50 ЗЗК) се касае за дружество, което има предмет на дейност производство на хранителни продукти, която се осъществява чрез две фабрики и използва електроразпределителната мрежа на ЧЕЗ Разпределение по регулирани цени. Намерението на дружеството е било да получи електроенергия по свободно договорени цени и е било обсъдено с представители на ЧЕЗ Електро и ЧЕЗ Трейд с цел да се прецени намерението на дружеството да започне да се снабдява с електроенергия по свободно договорени цени. По време на целия процес, вместо търговеца, с клиента е преговарял крайният снабдител - ЧЕЗ Електро, а впоследствие ЧЕЗ Трейд и Монделийз подписват договор за покупко – продажба на електрическа енергия. Условието да подпише договор за достъп до електроразпределителната мрежа на ЧЕЗ Разпределение и договор за пренос е било да внесе безусловна и неотменяема гаранция в размер на 57 228, 60 лв., съответно след като преведе в съответствие измервателните уреди. За тези уреди ЧЕЗ Разпределение е посочило, че са негова собственост, но поради финансови причини не е било в състояние да ги преведе в съответствие. Подобно е и развитието на отношенията с клиента на ЧЕЗ "Борима" АД (само "Борима"), в който случай отново е било налице смесване на функциите на дружествата (писмо от "Борима" АД от 13.11.2013 г. и преписка по издаване на удостоверение за достъп, иззето по т. 80 от протокол № 4/28.03.2013 г., съставен по чл. 50 ЗЗК). По - конкретно крайният снабдител "ЧЕЗ Електро България" ЕАД е предлагал оферта за свободно договорени цени, с което е дал предимство на дружеството търговец от групата на ЧЕЗ пред останалите независими търговци. След като "Борима" АД предприела първоначални стъпки в процедурата по преминаване към доставки по свободно договорени цени ЧЕЗ Електро без да е получил покана от клиента, му изпраща предложение за продажба на електрическа енергия от името на Групата ЧЕЗ, която в случая е спомената със събирателното име "ЧЕЗ Груп". Също така, "Емко Белене" АД е получил оферта от "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД на 27.07.2013 г., веднага след като е подал заявление до разпределителното дружество на 19.07.2013 г. за предоставяне на достъп. В офертата на дружеството търговец от групата на ЧЕЗ, освен цената, е посочен и обем на потреблението. По този начин се доказва че "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД е разполагал с данните за потреблението на клиента. Според на чл. 99, ал. 4 ПТЕЕ 2013 право на достъп до тази информация има само клиентът или упълномощено от него лице". По делото не са били ангажирани доказателства от двете дружества, че ЧЕЗ Трейд надлежно е бил упълномощен по смисъла на цитираната разпоредба. Следователно и до колкото по делото не се установява друго, се приема, че тази информация е била получена по пътя на обмен на информация между дружествата от групата на ЧЕЗ, в какъвто смисъл са били и събраните форенсик доказателства от КЗК. В производството пред КЗК също така е било установено въз основа на форенсик доказателства (папка 1.1.7 от административната преписка), че в периода 15.11.2011 г. - 24.11.2011 г. между служители на ЧЕЗ Електро и ЧЕЗ Тр ейд е разменена кореспонденция по електронната поща относно проект на Меморандум за разбирателство между двете дружества. Съществено за проекта на Меморандума за разбирателство между ЧЕЗ Електро и ЧЕЗ Трейд е, че се е предвиждало да сключат рамков комплексен договор помежду си, както и ЧЕЗ Електро да изготвя годишни агрегирани почасови прогнози за общите очаквани покупки на електрическа енергия, както за клиентите, които дружеството снабдява в качеството си на доставчик от последна инстанция, така и за клиентите, които дружеството снабдява, в качеството му на търговец. Също така, ЧЕЗ Трейд е посочено, че ще изготвя оферта за цена, структурирана в зависимост от обема на заявената електрическа енергия и/или в зависимост от формата на прогнозния профил, което от двете е приложимо за съответната ситуация, ЧЕЗ Електро ще изпраща на ЧЕЗ Трейд агрегирани почасови графици за прогнозната доставка на клиентите си, по начин и в срокове определени в правилата за търговия с електрическа енергия. Комисията при разследването на двете дружества е установила, че именно изпращането на прогнозен товаров профил за клиенти от страна на ЧЕЗ Електро до ЧЕЗ Трейд е формулирано като част от регулярната дейност на снабдителя, като в конкретен документ изрично е предвидил, че това трябва да бъде "ежедневна дейност", извършвана "до 12 часа всеки ден". В допълнение, съдържанието и характерът на предоставяната информация в рамките на групата на ЧЕЗ е с оглед установената им обща стратегия - запазване на клиентите на регулирани цени в групата, а с оглед преминаването към пазара на свободно договорените цени, техните клиенти да преминат към търговеца от групата ЧЕЗ, а не към независим търговец, което както самите доказателства установяват, дружествата считат като запазване на общия си икономически интерес в България. При така изведените констатации, основателни се явяват касационните доводи на КЗК, а именно, че са били извършени нарушенията, предявени на "ЧЕЗ Електро България" АД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД във връзка с прилагана от тях изградена и последователна стратегия, която цели, от една страна, да забави процеса на първа смяна на крайния снабдител с доставчик (търговец) по свободно договорени цени, а от друга да даде конкурентно предимство на доставчика (търговец) по свободно договорени цени, който е част от групата ЧЕЗ. Чрез осъществения обем на информация тя става достояние на търговеца по свободно договорени цени и посредством нея той се подпомага в дейността му, като в същото време се дискриминират останалите независими търговци. С оглед на всичко казано дотук, споделянето на информация за клиентите, използването на тази информация, са все действия, които сочат на извод, че останалите конкуренти на ЧЕЗ Трейд няма да могат да получат същата информация. От данните по преписката пред КЗК, част от доказателствата по делото, е видно, че между служители на ЧЕЗ Електро в електронната им кореспонденция (Item 332213) са били обсъждани дейности на ЧЕЗ Електро като търговец, като в кореспонденцията им е бил прикачен и файл с наименование "Дейности на ЧЕЗ Електро като търговец вар 3. 1 xlsx". В него са описани дейности, които е следвало да се извършат от това дружество, което в същото време е било краен снабдител при преминаване от снабдяване с електроенергия по регулирани цени към снабдяване по свободно договорени цени. Стратегията, която групата на ЧЕЗ при посочените по-горе факти, е прилагала в конкретния случай, установена като последователни действия от двете разследвани дружества, е чужда на конкуренцията (Решение по дело T-321/05, Astrazeneca v Commission [2010] E. C. R. II-2805, Параграф 352 и Решение по дело T - 65/89 BPB Industries and British Gypsum v Commission [1993] ECR II -389, параграф 94), доколкото в процесния случай същите най - малко правят опит с поведението си да се ограничи възникването или разрастването на конкуренцията при преминаване към пазара на свободно договорени цени на електрическата енергия, т. с. налице е един антиконкурентен ефект от поведението им. Основателно поради това обстоятелство, КЗК не е приела съображенията на двете дружества, че не са имали намерение или на практика не са участвали в извършването на нарушение на правото на конкуренция, тъй като са действали добросъвестно, проконкурентно. Предвиденото в нормата на чл. 21 ЗЗК, подобно на чл. 102 ДФЕС, не изисква да бъде доказано намерението на предприятията, които имат господстващо положение, по отношение на извършена от тях злоупотреба. Касае се за възникване на отговорност още със самото осъществяване на антиконкурентното поведение, без значение и дали фактически са целели увреждане на конкуренцията на пазара, или не са предвиждали, че това ще бъде обективен резултат от дейността им. В допълнение, независимо, че понятие като "съществена информация" не се съдържа като конкретна проявна форма на антиконкурентното поведение по чл. 21 ЗЗК и чл. 102 ДФЕС, то тези две разпоредби съдържат само примерно изброяване на най – типичните форми на забранено поведение. А предвид спецификата и динамиката на съответния пазар, формите на антиконкурентно поведение могат да бъдат различни от изброените в тези разпоредби. Във връзка с изложените и пред КЗК, и в отговора на касационната жалба, възражения на ответните две дружества относно същността и характера на изисканите т. нар. стратегически документи - Стратегия, Меморандум и др., следва да се има предвид, че те не са били анализирани самостоятелно от КЗК, а в своята съвкупност с всички доказателства по преписката, вкл. и форенсик доказателствата. Всички те очертават една логическа линия на планирано поведение и взаимодействие на предприятията от групата на ЧЕЗ, във връзка именно с либерализацията на пазара на електрическа енергия, но и с желанието им да запазят своите клиенти, които са имали до този момент. В случая се касае за установяване на антитръстово нарушение, а при доказването на антитръстови нарушения не съществува изискване за използване само на документи, а още по-малко само на официални документи, в смисъла, който българският законодател е вложил. Разглежданите стратегии на дружествата от ЧЕЗ точно разкриват белезите на обективирано изявление, тъй като в тях се съдържат конкретни насоки за пазарното поведение и дейността на дружествата на пазара на електрическа енергия на територията на страната и то в дългосрочен план. Като предприятия с господстващо положение на съответните пазари "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД осъществяват поведение, представляващо злоупотреба с господстващото им положение в интерес на групата като цяло (в този смисъл вж. Case 311/84, Centre Belge d? Etudes du Marchй – Tйlйmarketing v. Compagnie Luxembourgeoise de Tйlйdiffusion SA and Information Publicitй Benelux SA [1985] ECR3261, [1986] 2 CMLR 558). Втората група нарушения, които имат ефект върху конкуренцията на съответния пазар са свързани с възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени и те правилно са установени от КЗК. Противно на доводите на АССО, нарушенията са свързани с това, че "ЧЕЗ Разпределение България" АД е възпрепятствал, респ. забавял администрирането на смяна на краен снабдител с търговец, който не участва в групата на ЧЕЗ и е създал благоприятни условия за привличане на клиентите от страна на ЧЕЗ Трейд. И тук посоченото, и санкционирано от КЗК едностранно поведение не попада в нито една от класическите форми на антиконкурентното поведение на господстващите предприятия, но също има негативен ефект върху засегнатия пазар и неговата структура, на който двете дружества не участват. Първото възпрепятстване е свързано с отказ/забава при издаването на удостоверения за достъп до мрежата поради несъответствие на измервателните уреди с нормативните изисквания. За да се осъществи процеса на първоначална смяна, клиентът е било необходимо да получи достъп до свободния пазар на електрическа енергия. От техническа гледна точка мрежата и средствата за търговско измерване, които според ПИКЕЕ са били собственост на ЕРД, е трябвало да отговарят на изисквания, също заложени в цитираните Правила. Освен това ЕРД, в случая – ЧЕЗ Разпределение, е следвало да издаде удостоверение за достъп, което потребителят да приложи към заявлението си, както и удостоверение за липса на задължения към крайния снабдител по чл. 7, т. 2 от ПУРДЕЕМ 2007, което пък се е издавало от ЧЕЗ Електро. Било е необходимо всички задължения към досегашния доставчик да са погасени, за да продължи процедурата по преминаване към доставка по свободно договорени цени. За съставомерността на посоченото от КЗК нарушение тези два документа са били съществени, тъй като са представлявали юридическа предпоставка за преминаване към доставка по свободно договорени цени и са се издавали от електроразпределителното дружество (за удостоверение за достъп) и от крайния снабдител (за удостоверение за липса на задължения), в пределите на техните лицензии. При извършената проверка от страна на Комисията е прието, че в процеса на администриране на смяната на краен снабдител с търговец, "ЧЕЗ Разпределение България" АД е издавало поисканото удостоверение в срок, значително надвишаващ нормативноустановения такъв. В разглежданите пред КЗК случаи, липсвали и обективни предпоставки за такова забавяне. Относно дружество "Магнум" (сигнал от "Магнум 7" ЕООД, т. 10 и т. 91 - т. 100 от протокол № 4/28.03.2013 г., съставен по реда на чл. 50 ЗЗК, папка 1.1.1 и папка 2.1.1) е констатирано, че е подало молба за издаване на удостоверение за достъп на 12.09.2012 г., а получава отказ за издаване на същото, поради несъответствие с техническите правила, двадесет дни по-късно. "Изамет" АД (т. 7 от протокол 04/28.03.2013 г. по чл. 50 ЗЗК) е получило отговор за неизпълнение на изискванията на ПИКЕЕ двадесет и три дни след подаване на заявлението - отново по-късно от регламентирания седмодневен срок. Дружество "Пи Ар Ем" е получило отговор от ЧЕЗ Разпределение, че обектите на НН не отговарят на изискванията на ПИКЕЕ, четиридесет и пет дни по-късно. Също така "ОМВ" ООД е получило отговор от разпределителното дружество, че десет от обектите не отговарят на изискванията на ПИКЕЕ, четиридесет и осем дни по-късно, а "Огняново" АД получава отговор от разпределителното дружество, че и трите му обекта не съответстват на изискванията на ПИКЕЕ, два месеца по-късно, съответно "Борима" АД получава отговор от разпределителното дружество, че измервателните групи не отговарят на изискванията на ПИКЕЕ, три месеца по-късно, без да се цитират конкретни несъответствия и технически указания. "Лейди София" АД (папка 1.0.1) се е снабдила от ЧЕЗ Разпределение с информация, че производствената база не отговаря на изискванията на ПИКЕЕ, деветнадесет дни след подаване на заявлението за издаване на удостоверение за достъп, а "Емко Белене" АД получава изискуемите документи с двумесечно закъснение. Специфичното в този случай е, че това се случва след влизане в сила на ПТЕЕ 2013, т. е. - след 01.07.2013 г., когато всички клиенти на СрН са задължени да започнат да се снабдяват по свободно договорени цени. Случаят с "Емко Белене" АД е бил показателен за констатираните нарушения от страна на ЧЕЗ Разпределение, защото освен, че е получил много късно този отговор, 10 дни след подаденото заявление до дружеството е била отправена оферта за комплексна продажба на електрическа енергия от търговеца от Групата ЧЕЗ - ЧЕЗ Трейд. В офертата също така е била посочена и предполагаемата консумация на клиента и то при действието на чл. 99, ал. 4 ПТЕЕ 2013, съгласно който текст само клиентите имат право да получат почасовата си консумация на електрическа енергия. В допълнение следва да се посочи, че след 01.07.2013 г. клиентът вече е имал задължението да се снабдява по свободно договорени цени и заради установеното забавяне е останал за по-дълъг период служебно абонат на ЧЕЗ Електро - в качеството му на ДПИ. Очертаната правна рамка на либерализацията е въпрос на секторна политика и тя идва с времето, но както и КЗК е заключила, тя не ограничава функционирането на електроенергийния пазар, особено що се касае до поведението на разследваните дружества, които към този момент са имали господстващо положение, но са били задължени да спазват новите нормативни правила. Във връзка с наведените във възраженията на ответните дружества от групата ЧЕЗ аргументи относно обстоятелства (напр. изключване на захранването на обекти на клиент и др.), които забавят издаването на удостоверенията за достъп в посочените по-горе случаи на забава, същите не могат да бъдат приети като основание за това забавяне, при условие че нито данните по преписката, нито представените от ответната страна доказателства свидетелстват за това. На второ място КЗК е анализирала случаите на забава при подписване на договорите за достъп и пренос. Забавата се е изразявала в това, че след като са подали заявление, от клиентите на ЧЕЗ Разпределение са били искани допълнителни доказателства във връзка с технически правила на мрежите, които не са били относими към подаденото заявление, защото по същество са касаели първоначално присъединяване на обект към мрежата. На трето място процесът към преминаване на пазара на свободно договорени цени на електрическата енергия от стопанските субекти, е бил възпрепятстван и поради това, че ЧЕЗ Разпределение едностранно и неправомерно е изисквала банкова гаранция, като условие за сключване на договорите за достъп и пренос. Засегнати от изискването за представяне на учредена в полза на Разпределителното дружество неотменима банкова гаранция или паричен залог са били дружествата Магнум, Лейди София, ИА ЕСМИС, (клиент) и Монделийз. Действително в чл. 16, ал. 2 ПУРДЕЕМ от 2007 е било посочено минималното задължително съдържание на договорите, а именно че в договора за разпределение (достъп до и пренос по мрежата) се включват "условия на плащане и гарантиране, като се осигурява правото на потребителите да заплащат услугата "пренос" чрез избрания от тях доставчик на електрическа енергия". Доколкото ЧЕЗ Разпределение е имал господстващо положение изискването за банкова гаранция не е било единственият начин да гарантира вземането си, защото ако тя не бъдела заплатена не се сключвал договор за достъп и пренос, а нейният размер бил определян едностранно от това дружество. Не се споделят възраженията на ответните дружества, че тази гаранция е била нормативно установена в Инструкция № 1 и предвидената там възможност за гаранционно обезпечение, доколкото тази Инструкция се е прилагала от 01.07.2013 г. до 01.08.2013 година. Отделно от този факт, естеството на регулираните с нея правоотношения не е предполагало уговарянето на този вид обезпечение, предвид на това, че с него не може да се обоснове преследване на легитимната цел на ЧЕЗ Разпределение. На четвърто място, от фактическия анализ на приетите за установени обстоятелства по делото е видно, че "ЧЕЗ Разпределение България" АД е забавяло процеса на привеждане на измервателните уреди в съответствие с ПИКЕЕ, като същевременно неоснователно е искало от клиентите заплащане на тези устройства, независимо, че бил техен собственик. Посоченото поведение на ЕРД е било в противоречие с чл. 120а ЗЕ, както е установила и КЗК, който е гласял, че потребителите на електрическа енергия не заплащат такса за средствата за търговско измерване, a съгласно чл. 9, ал. 2, т. 1 ПИКЕЕ, разпределителното дружество е било длъжно да доставя, монтира и поддържа средствата за търговско измерване и прилежащата апаратура за регистриране и предаване на данни. На пето място КЗК основателно констатира и друго нарушение на административната процедура, което също неоправдано възпрепятства сключването на сделки с електрическа енергия при свободно договорени цени. Същото касае отказ на ЧЕЗ Разпределение да изготви стандартизирани товарови профили на своите клиенти, които искат да преминат на свободния пазар на договаряне на цените на електрическата енергия. Като част от процеса на либерализацията на пазара в чл. 76, ал. 2 от ПТЕЕ 2010 (отм.); е било предвидено разпределителните предприятия да разработят списъци със стандартизирани товарови профили за т. нар. "малки клиенти" - обекти, присъединени на ниво ниско напрежение с предоставена инсталирана мощност до 100 kW и годишно потребление по-малко от 200 000 kWh. С тяхното създаване се е целяло всички потребители на електрическа енергия да сключват сделки по свободно договорени цени на електроенергия. Според чл. 65, ал. 7 и § 7 от ПЗР на ПТЕЕ от 2010 г., този срок е бил до 25.06.2011 г., когато е следвало да бъдат одобрени от ДКЕВР. До тази дата ЧЕЗ Разпределение е следвало да анализира потреблението на "малките" клиенти, да създаде унифицирани критерии, по които клиентите да бъдат разделени в подгрупи, с оглед потреблението им, и по този начин да бъдат разработени стандартизирани профили, въз основа на които да се прогнозира потреблението им и те да преминат към доставки по свободно договорени цени. Съгласно текста на чл. 86, ал. 2 от ПТЕЕ от 2013 г., считано от 26.07.2013 г. списъците със стандартизирани товарови профили вече не са подлежали на одобрение от регулатора. Затова и формираният отказ на ЧЕЗ Разпределение считано от изтеклия на 25.06.2011 г. срок, видно от приложените по преписката пред КЗК доказателства, поставя в невъзможност стопанските потребители НН под 100 kW да преминат към доставка по свободно договорени цени на електроенергия, което обуславя тяхното оставане при доставчик – крайния снабдител от Групата – ЧЕЗ Електро. По този начин независимите търговци са лишени от възможността да имат като клиенти малките стопански потребители на НН, а самите потребители са лишени от възможността да изберат доставчици. Обосновано КЗК не е възприела доводите и възраженията на ответните две дружества, изложени в писмо-отговор до КЗК от 25.11.2013 г., защото е счела, че има нормативно изискване в чл. 76, ал. 2 ПТЕЕ от 2010 г. и чл. 86, ал. 2 ПТЕЕ от 2013 г., което задължава ЧЕЗ Разпределение да изготви СТП. Правилно КЗК е отхвърлила възражението на разследваните дружества, че балансиращите групи, които ПТЕЕ 2010 предвиждал, са били въведени едва през есента на 2012 г. и оттогава този текст бил приложим реално, като ирелевантно. За да се обоснове КЗК намира, че по преписката има достатъчно данни за потребители на СрН, които са преминавали към снабдяване по СДЦ и преди това. Относно отказа за подписване на рамкови договори с независимите търговци в производството пред КЗК е установено, че ЧЕЗ Разпределение е отказало да сключи такъв с "Енерджи М. Т." ЕООД. Дружеството е поискало подписването му на 31.10.2012 година. Съгласно относимата нормативна уредба това е било задължение на ЕРД при всички приложими редакции на чл. 23 ПТЕЕ от 2010 г., дори и при редакцията на ПТЕЕ от 2013 г., в сила от 26.07.2013 г., изм., ДВ, бр. 39/2014 година. В този смисъл е и установената практика на ВАС, а именно в Определение № 7537/03.06.2014 г. по адм. дело № 1218/2014 г. и в Определение № 8633/24.06.2014 г. по адм. дело № 1217/2014 година. Ето защо, при така очертаните конкретни факти, отказът по същество представлява едностранно поведение от страна на ЕРД, с което се забавя процеса на присъединяване на свободния пазар по отношение на "Енерджи М. Т." ЕООД и е от естество да препятства стопанската му дейност. Касационната инстанция намира, че макар съдебният контрол да е относно това дали са изпълнени или не условията за прилагане на правилата за конкуренция, неговият контрол върху направените от КЗК икономически преценки все пак следва да се свежда до проверка дали са спазени процесуалните правила и изискването за мотивиране, дали фактите са установени точно, както и дали не е налице явна грешка в преценката на фактите или злоупотреба с власт (Решение на Първоинстанционния съд от 30 март 2000 г. по дело Kish Glass/Комисия, T-65/96, Recueil, стр. II-1885, точка 64, потвърдено след обжалване с Определение на Съда от 18 октомври 2001 г. по дело Kish Glass/Комисия, C-241/00 P, Recueil, стр. I-7759; в този смисъл, що се отнася до член 81 ЕО, вж. също Решение на Съда от 11 юли 1985 г. по дело Remia и др. /Комисия, 42/84, Recueil, стр. 2545, точка 34 и Решение от 17 ноември 1987 г. по дело BAT и Reynolds/Комисия, 142/84 и 156/84, Recueil, стр. 4487, точка 62). Като осъществява така посочената преценка на анализа, който КЗК е направила в икономически и правен аспект, и противно на доводите на АССО, настоящата съдебна инстанция счита, че КЗК правилно е установила едностранното поведение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД, което нарушава правилата на конкуренция на засегнатия пазар ( вж. точки 82 и 83; Решение на Съда от 21 януари 1999 г. по дело Upjohn, C-120/97, Recueil, стр. I-223, точка 34 и цитираната съдебна практика, както и Решение на Първоинстанционния съд от 3 юли 2002 г. по дело A. Menarini/Комисия, T-179/00, Recueil, стр. II-2879, точки 44 и 45, Решение от 11 септември 2002 г. по дело Pfizer Animal Health/Съвет, T-13/99, Recueil, стр. II-3305, точка 323). Правилно, в съответствие с гореизложените аргументи, КЗК е приела в този смисъл, че забавата при смяната на доставчика по регулирани цени се дължи именно на действията на ЧЕЗ Разпределение. Изводите на КЗК не са били опровергани от двете ответни дружества, а тя при формиране на правните си аргументи се е основала на установените по преписката факти. В тази връзка следва да се посочи, че макар тежестта на доказване, що се отнася до наличието на обстоятелства, представляващи нарушение на член 21 ЗЗК, да е в тежест на КЗК, задача на съответното господстващо предприятие, а не на Комисията, е да изтъкне, ако е необходимо, и то преди края на административната процедура, евентуална обективна обосновка и да посочи в това отношение доводи и доказателства. По-нататък е задача на КЗК, ако възнамерява да заключи, че е налице злоупотреба с господстващо положение, да докаже, че доводите и доказателствата, изтъкнати от споменатото предприятие, не могат да бъдат възприети, и че следователно представената обосновка не може да се приеме (вж. напр. съображение 688 от Решение на Първоинстанционния съд, голям състав от 17.09.2007 г. по дело Т-201/04, Microsoft Corp. v. Commission). От изложеното по – горе е видно, че КЗК доказва по един убедителен начин, едностранното поведение на господстващите предприятия - ЧЕЗ Разпределение и ЧЕЗ Електро, което следва да бъде санкционирано по чл. 21 ЗЗК. Ето защо, като неоснователен следва да се отхвърли доводът на ответниците по дело, че поведението на двете дружества нямало антиконкурентен ефект. В съдебната практика се възприема тезата, че легитимните интереси на господстващото предприятие, могат обективно да оправдаят поведението му, в случай че са засегнати, само ако с поведението си то не цели да засили господстващото си положение и да злоупотреби с него и ако поведението е разумно и пропорционално спрямо целта, което с оглед доказателствата по делото не се установява за дружествата от групата на ЧЕЗ. Във връзка с този ефект първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че дори и да се приеме, че дружествата "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД преследват легитимни интереси - "запазване на клиенти", "запазване на общия интерес на ЧЕЗ в България в условия на отворен пазар", "запазване на маржа", "минимизиране на риска", "съдействие в процеса на преговори с ЧЕЗ Трейд, изхождайки от опита на дружеството в групата на ЧЕЗ извън България", "фокусиране върху ключовите клиенти и осигуряване на клиентска лоялност", "подготовка на изгодни за клиентите оферти", то те изхождат именно от господстващото си положение на пазара на електрическа енергия и с действията си, така, както са описани от КЗК (раздел V. Правен анализ от Решение № 1475/14.12.2017 г., постановено по преписка №КЗК – 305/554/2013 на КЗК) по същество целят да го запазят, създавайки бариери за осъществяване на конкуренция на този пазар и възпрепятствайки процеса по първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени. Освен това, дори наличието на господстващо положение да не лишава предприятието в такова положение от правото да защитава собствените си търговски интереси, когато те са застрашени, и дори това предприятие да има в разумна степен възможност да извършва действия за да ги запази, то такова поведение все пак ще бъде неприемливо, когато има за цел да затвърди господстващото положение и да злоупотреби с него (вж. Решение по дело United Brands и United Brands Continentaal/Комисия, т. 249, т. 189 и Решение на Общия съд от по дело Michelin/Комисия, T-203/01, Recueil, стр. II-4071, точка 55, а така също и т. 36 от Решение по делото Generics от 30.01.2020 г. по дело C-307/18 относно потенциалната конкуренция на предприятията и нейния антиконкурентен ефект), както се установи от данните по настоящото дело. Предвид горното, правилно КЗК е достигнала до извода, че поведението на "ЧЕЗ Разпределение България" АД представлява злоупотреба с господстващо положение в нарушение на чл. 21 ЗЗК, изразяващо се чрез: 1. обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЧЕЗ за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени и чрез 2. възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени посредством петте изброени по - горе похвата. Ангажираните по делото доказателства и по – конкретно тези, съдържащи се в административната преписка пред КЗК сочат на безпротиворечив извод, за доказаност и на нарушението под формата на дискриминация. Независимо, че настоящият случай не касае ценови злоупотреби, с които се нарушава най – често конкуренцията, то антиконкурентно поведение като настоящото, което се доказа в хода на производството, се изразява и в дискриминиране на независимите търговци, които са извън групата на ЧЕЗ. В рамките на контрола относно антитръстовото поведение на двете дружества на съответния пазар, КЗК в обжалваното си решение правилно е посочила, че така очертаните по – горе предимства за ЧЕЗ Трейд не са достъпни за дружества - конкуренти на пазара, или най – малкото не са достъпни при същите условия, именно с оглед господстващото положение на "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД и обмена на информация в групата на ЧЕЗ, която е съществена по вече изложените причини. Преценката за наличието на антиконкурентния ефект, КЗК правилно е сторила с оглед на структурата на пазара и начина, по който той функционира. Относно антиконкурентния ефект и засягане на потребителските интереси в конкретния случай, следва да се има предвид, че достъпът до електроразпределителната и електропреносната мрежа, трябва да е недискриминационен, прозрачен и при справедливи цени. Той е необходим, за да има реална конкуренция и е от първостепенно значение (вж. в този смисъл практика Решение от 22 май 2008 г., Citiworks, C-439/06, EU: C: 2008: 298, т. 40 и от 9 октомври 2008 г., Sabatauskas и др., C-239/07, EU: C: 2008: 551, т. 31). В тази връзка КЗК е събрала и доказателства, за да установи посоченото дискриминационно поведение (т. III. 3.3.2. 1 – т. III. 3.3.2. 21 от решението на КЗК ) и ги е преценила от гледна точка на тяхната достоверност и относимост, съответно дали установяват нарушение на правата на потребителите. Дружество, което има доминираща позиция може винаги да представи доказателства, показвайки, че разследваната практика и нейният икономически и правен контекст, не са способни да нарушат правилата на конкуренцията (вж. напр. Решението по делото Intel). Независимо от това разбиране, дискриминирането на контрагенти за сметка на свързано предприятие представлява злоупотреба, при положение че предприятието, което предоставя услугите, и предприятието, за чиято дейност са необходими тези услуги, извършват дейност на различни пазари, доколкото последното е икономически зависимо от предоставяната услуга. Достатъчно е услугата, предоставяна от господстващото предприятие, да е необходима за извършване на стопанската дейност на тези, които я закупуват (или – използват, както е в настоящия случай, така и Решение по дело Т-128/98, Aeroports de Paris v Commission). В контекста на гореизложеното, дискриминирането по смисъла на чл. 21 ЗЗК не следва да се презумира в конкретната хипотеза, повлиявайки се от това, че двете дружества имат господстващо положение. Необходимо е да се изследва и дали антиконкурентната практика е създала необосновано предимство на господстващите дружества и е отнела такова предимство на другите участници на пазара, както и налице ли е каузална връзка между санкционираното поведение/практика и господстващото положение, т. е. третирани ли са те по - неблагоприятно. Констатирането на такова "по - неблагоприятно" положение не изисква доказването на действително и количествено измеримо влошаване на конкурентното положение, а трябва да се основава на анализ на всички релевантни факти по случая, които позволяват да се заключи, че упоменато по - горе поведение има дискриминационен характер ( вж. т. 139 от Решение от 6.09.2017 г. по дело С-413/14, Intel v Commission, т. 27 от Решение от 27.04.2018 г. по дело С-525/16). В конкретната хипотеза, както беше изведено в настоящото изложение, и което КЗК е установила, двете дружества са част от групата на ЧЕЗ, която поддържа стратегия на пазара на електрическа енергия в България, която по своята характеристика е от естество да ограничи търговията при свободно договорени цени като цяло и като двустранен процес между клиенти и доставчици (лицензирани търговци), т. е. има антиконкурентен ефект. Описаните в настоящото изложение практики на двете разследвани дружества създават пречки клиентите да се възползват от правото си свободно да избират доставчик при свободно договорени цени и ограничават дейността на самите търговци, т. е. и тук е налице поведение, което ограничава конкуренцията на посочения пазар. В решението си, което се основава на обективни данни, КЗК правилно е приела, че информационният поток, осъществяван в рамките на групата, с цел облагодетелстване на търговеца в нея, на практика дискриминира независимите търговци. Достъпът до информацията, съществена за преминаване от доставка по регулирани цени към доставка по свободно договорени цени (клиенти, започнали този процес, тяхното потребление и др.), дава конкурентно предимство на търговеца в рамките на групата и на практика лишава неговите преки конкуренти – независимите лицензирани търговци, от възможност за равен старт. Поради това и ефектът от поведението на дружествата е от естество да окаже последствия върху конкурентната структура на пазара, особено в началото на либерализационния процес, до крайното му отваряне, т. е. преминаване от регулирани цени към свободно договорени цени за всички категории потребители - както небитови, така и битови. Поради гореизложеното, правилно КЗК счита, което се споделя и от настоящата инстанция, че анализираните практики, прилагани от "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД, и които са част от обща стратегия и в общ интерес на предприятие от групата, имат антиконкурентен ефект, който се изразява в дискриминиране на независимите търговци извън групата и ограничаване на търговията с електрическа енергия. Няма съмнение, че с оглед конкретните факти, антиконкурентният ефект от поведението може да се състои в потенциална възможност или в реално предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и засягане интересите на потребителите. В тази насока се произнася ВАС в своята практика, където изрично посочва, че за да бъде съставомерно едно деяние по чл. 21, ал. 5 ЗЗК "е достатъчно да е налице опасност от настъпване на антиконкурентни последици — "може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията". Не следва задължително да е налице реално настъпване на крайния неблагоприятен ефект от ликвидиране на конкуренти, казва Върховният административен съд в свое Решение № 7727 от 31.05.2012 г. по адм. д. № 7401/2011 година. Деянието поради това следва да е съставомерно както при реален, така и при потенциален негативен ефект върху конкуренцията и върху потребителите (така и застъпено становище в отправено преюдициално запитване пред СЕС, по което е образувано дело С-377/2020 г., но към настоящия момент няма постановено решение). В този смисъл КЗК законосъобразно е установила поведението на двете разследвани дружества в двете му форми и е заключила, че то изпълва състава на нарушението по чл. 21 ЗЗК и има антиконкурентен ефект. Началото на нарушението за ЧЕЗ Разпределение следва да се определи, считано от 19.11.2011 г. - датата, на която е установено участието му в общата стратегия чрез обмен на информация. За крайна дата на нарушението КЗК правилно е посочила 01.07.2015 г. – най-късната дата на проявление на практиките, представляващи нарушението и е свързана с неоснователно изискване на банкова гаранция от страна на ЕРД. Продължителността на нарушението, извършено от "ЧЕЗ Електро България" АД е от 29.09.2010 г. до 16.01.2013 година. С решението на КЗК са определени имуществени санкции за нарушение по чл. 21 ЗЗК, като на "ЧЕЗ Разпределение България" АД санкцията е в размер на 1 057 140 лева. КЗК квалифицира установеното нарушение като не особено тежко по смисъла на т. 9. 4. от Методиката (приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с Решение № 1024/06.10.2009 г., Решение № 330/17.03.2011 г. и Решение № 900/17.11.2015 г.), предвид ограничения географски обхват, в който установеното поведение може да окаже въздействие. Правилно основният размер на санкцията е определен до 8% от стойността на продажбите, като КЗК е отчела и смекчаващи вината на дружеството обстоятелства, свързани с преустановяване на част от антиконкурентното поведение. На "ЧЕЗ Електро България" АД определената санкция е в размер на 1 136 400 лева, като същата е изчислена по отношение на продължителността на нарушението и не надхвърля законовия максимален размер, съгласно разпоредбите на ЗЗК. Настоящият съдебен състав счита, че с оглед характера и степента на нарушението, действителното му отражение на пазара, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи злоупотреби с господстващо положение на този пазар, наложените санкции са законосъобразни, обосновани и справедливи по размер. По изложените съображения следва да се приеме, че са налице релевираните нарушения на материалния закон - касационно основание за отмяна на решението на АССО. Спорът е изяснен от фактическа страна, поради което обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено, а делото да се реши по същество, като се отхвърлят жалбите "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД срещу оспореното решение на КЗК в посочените части. По отношение на претендираните от КЗК разноски, съдът приема, че поотделно "ЧЕЗ Разпределение България" АД и "ЧЕЗ Електро България" АД следва да заплатят такива за юрисконсултско възнаграждение, в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ или сумата от по 200 лева. Заинтересованата страна не е поискала разноски и такива не й се дължат. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение