Решение № 12893 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9620/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация Варна" ООД, с [ЕИК], със седалище в гр. Варна, район "Приморски", ул. "Прилеп" 33, представлявано от управителя В. Русев, чрез юрк. М. Дачева Каменова, срещу Решение 1068/19.07.2023 г., постановено по адм. дело 797/2023 г. по описа на Административен съд (АС) Варна, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение от 23.03.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване и приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 27-2021/14.07.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - Обединение "ИНФРА КОНСУЛТ 2020", на стойност 1 515 000,00 лева без ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на 107, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Противопоставя се на изводите на съда, че отстраненият участник ДЗЗД "Стройконтрол ИКП", е представил оферта, която, обратно на осъществената от помощната комисия на възложителя проверка и изведените констатации, отговаря на поставените изисквания по процедурата. Поддържа, че комисията е изложила достатъчно ясни съображения, обосноваващи решението да отстрани участника от процедурата, и те са подробно записани в съставения Протокол 2. Според тях ДЗЗД "Стройконтрол ИКП" не отговаря на базовите изисквания по Показател Т от Приложение 3 (Критерии за възлагане на поръчката по чл. 70 ЗОП), т.к. за посочените в техническото предложение дейности и задачи не е описано по какъв начин изпълнението им ще бъде обезпечено с необходимите експерти от екипа на участника и не е извършено разпределение на екипа за изпълнение на отделните дейности и задачи, не са вменени и описани какви ще бъдат задълженията и отговорностите на този екип. В отговор на възприетата от съда теза в обратния смисъл сочи, че действително, на стр. 13 от предложението си участникът е описал изпълнението на дейност 2, но не я е обезпечил с необходимия човешки ресурс, доколкото единствено е посочил, че резидент инженерът ще изисква от изпълнителите по договорите за инженеринг да представят за преглед и одобрение подробна програма в рамките на 14 дни след получаването на съобщението за започване на съответния обект съгласно разписаното в специфичните условия на договора за инженеринг по ФИДИК. В тази връзка твърди, че е останал неизяснен въпросът кой ще извършва самата дейност (прегледа) и кой ще предлага за одобрение програмата и ще я върне за преработка. Наред с това, при формулиране на крайните си изводи съдът не е отчел и че представената информация относно предлаганите експерти за изпълнението на дейност 6 противоречи на установената от участника управленска структура, намираща се на стр. 68 от предложението му. На едното място експертите се приемат за краткосрочни, а на другото за дългосрочни. Мотивира несъответствие и между експертите, ангажирани за дейност 11, и същата тази управленска структура, по аргумент, че посочените в съдържанието на дейността експерти липсват в структурата. Застъпва теза и за допуснато при постановяването на съдебното решение съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в пълно възпроизвеждане на мотивите на административния орган. По изложените съображения претендира отмяна на съдебното решение и произнасяне по същество на спора с отмяна на обжалвания акт на ръководителя на УО (РУО) на ОПОС 2014 - 2020 г. Прави искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., в писмена молба, подадена чрез процесуален представител юрк. С. Златанова, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски по списък съгласно чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. чл. 144 АПК. Оспорва по основание и размер претенцията на касационния жалбоподател за разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на "Водоснабдяване и канализация Варна" ООД срещу Решение от 23.03.2023 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване и приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор 27-2021/14.07.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - ОБЕДИНЕНИЕ "ИНФРА КОНСУЛТ 2020", на стойност 1 515 000,00 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че "Водоснабдяване и канализация Варна" ООД е бенефициер по сключен с министъра на околната среда и водите в качеството му на УО на ОПОС 2014 - 2020 г." административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-81/24.09.2019 г. по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура". За разходване на средствата по така сключения договор "Водоснабдяване и канализация Варна" ООД е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: ""Определяне на изпълнител на консултантска услуга, упражняване на строителен надзор и изпълняване на функциите на Инженер по ФИДИК на обекти: Обект 1 "Изграждане на канализационна мрежа и довеждащ канализационен колектор от с. Каменар, агломерация Варна", Обект 2 "Доизграждане на канализационна мрежа в CO "Изгрев", "Кочмар", "Сълзица", "Пчелина" и "Сотира", бул. "Христо Смирненски", реконструкция на канализационен клон под бул. "Владислав Варненчик", реконструкция на магистрален водопровод "Варна - Златни пясъци" - III етап" и Обект 3 "Доизграждане на канализационна мрежа в CO "Бриз", "Свети Никола", "Ален Мак", "Ваялар", "Триката" и "Манастирски рид" и изграждане на водопроводни връзки към ново трасе на магистрален водопровод "Варна - Златни пясъци". В резултат на проведената обществена поръчка с избрания за изпълнител участник ОБЕДИНЕНИЕ "ИНФРА КОНСУЛТ 2020", е сключен договор 27-2021/14.07.2021 г., на стойност 1 515 000,00 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че със свое Решение РШ-4/15.02.2021 г. възложителят е отстранил от участие в процедурата участника ДЗЗД "Стройконтрол - ИКП" на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП по съображения, че офертата му не отговаря на базовите изисквания по показател Т от Приложение 3 (Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП). В Протокол 2 от работата на Комисията е посочено, че "не е описано по какъв начин ще бъде обезпечено с необходимите експерти от екипа на участника. В предложението не е извършено разпределение на екипа за изпълнение на отделните дейности и задачи, не са вменени и описани какви ще бъдат задълженията и отговорностите на екипа от експерти, предвид което не може да се установи по какъв начин ще бъдат обезпечени дейностите с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертният им профил". Същевременно, в офертата на неоснователно отстранения участник ДЗЗД "Стройконтрол-ИКП" е посочено, че документацията по обществената поръчка и Техническото задание дават конкретно и точно описание на необходимите дейности, отговорности и задължения на бъдещия изпълнител на договора - възложителят изчерпателно е изброил основните отговорности и задачи на екипа на Консултанта - изпълнител по договора и според участника няма липсващи основни задължения и функции. Отделно, в хода на проверката е установено, че отстраненият участник е дефинирал основните дейности, отразяващи характера на консултантската услуга, която следва да бъде реализирана за строежи, изпълнявани в съответствие с ФИДИК и в условията на стриктно съблюдаване изискванията на Закона за устройството на територията (ЗУТ), както следва: Дейност 1. Инженер по смисъла на Клауза 3 от Договорните условия на FIDIC, Дейност 2. Технически контрол при проектирането, Дейност 3. Оценка на съответствието по част Конструктивна и по част Енергийна ефективност по смисъла на чл. 142, ал. 10 и ал. 11 Дейност 4. Строителен надзор по смисъла на чл. 168 ЗУТ и Дейност 5. Координатор "безопасност и здраве" за етапа на инвестиционно проектиране и за етапа на строителство. В техническото предложение са представени и списък, и предложение за изпълнението на дейностите и задачите, посочени от възложителя в Техническото задание, в тяхната последователност, отговорни изпълнители, както и описание на конкретните действия, които консултантът ще предприеме за реализация на същите. Установено е, че поръчката включва мобилизационни задачи (3 бр.), задачи по време на фазите на проектиране и строителство на всеки отделен обект (31 бр.), задачи по време на периода за съобщаване на дефекти за всеки от обектите (5 бр.), задачи след изтичане на периода за съобщаване на дефекти за всеки от обектите (3 бр.) и на последно място - всички други задачи, които могат да възникнат. За всяка отделна задача, според проверяващите, ДЗЗД "Стройконтрол ИКП" е посочил отговорните лица за организацията и изпълнението й: за по-голяма част от мобилизационните задачи като отговорник е посочен резидент инженерът (ръководителя надзорен екип), за една от тях - техническия сътрудник в екипа, за задачите по време на фазите на проектиране и строителство на всеки отделен обект отговорностите са определени според спецификата на съответната дейност, напр. номер 3 - контрол на изпълнението на работната програма ще се осъществява от заместник резидент инженерът, координаторът по безопасност и здраве и инженерът ВиК мрежи, номер 10 - одобрение на влаганите на обекта материали - отговорни лица са инженерът по качеството, инженерът ВиК, инженерът по част "Конструктивна", инженерът по пътно строителство, номер 25 - контрол на пробите ще се извършва от инженера ВиК мрежи, номер 29 контрол на кадастралното заснемане ще се извършва от инженера геодезист и т.н. Горните констатации са мотивирали контролните органи да завършат проверката с констатация, че участникът ДЗЗД "Стройконтрол ИКП" е отстранен неоснователно, в нарушение на чл. 107, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор за обществена поръчка. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вмененото нарушение е определил финансова корекция за констатираните нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор за обществена поръчка. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Решаващият състав е приел за осъществена вменената нередност по съображения, че констатираната от оценителната комисия единствена непълнота в предложението на отстранения участник, а именно липсата на изложение относно обезпечеността на отделните дейности и задачи със съответните експерти, не се установява от данните по делото. Според съда, не само че от протокола от работата на комисията следва, че офертата на участника отговаря на поставените изисквания, но и обратно на застъпената от жалбоподателя теза, всяка от дейностите е обезпечена с необходимите експерти от екипа на участника, включително техните задължения, поради което техническото предложение отговаря на Приложение 3 и е следвало да бъде допуснато до оценка. Приет е за осъществен и третият елемент от състава на нередността съгласно дефиницията, съдържаща се в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно вредата. По изложените съображения АС - Варна е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД против оспореното решение на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Решението е неправилно поради допуснато при постановяването му съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По аргумент от чл. 9 АПК съдът е длъжен да оказва процесуално съдействие на страните за законосъобразно и справедливо решаване на въпроса - предмет на производството. Засиленото служебно начало в административния процес е естествен резултат от спецификата на възникващите между административноправните субекти правоотношения и представлява важна гаранция за осигуряване на търсената съдебна защита. Принципът, закрепен в чл. 9 АПК, има различни проявления. Едно от тях е задължението на съда да насочи страните относно необходимостта да представят доказателства за фактите, които следва да докажат съобразно разпределението на доказателствената тежест и които в противен случай ще останат неизяснени. Такова е и правомощието по служебно събиране на доказателства (Сравн.: чл. 171, ал. 2, изр. 2-ро АПК), както и по конституиране на страните (Сравн.: чл. 154, ал. 1 с.з.), идентифициране на спорния въпрос и много други. Не всяко нарушение, засягащо съдопроизводствената дейност във връзка с доказателствата и движението на делото, е съществено. Според административноправната теория и съдебната практика на Върховния административен съд нарушението е съществено и в този смисъл обосновава отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК, тогава, когато недопускането му хипотетично би могло да доведе до различен правен резултат по съществото на спора. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че обжалваното съдебно решение, както правилно сочи касаторът, е засегнато именно от такъв порок. За да формулира крайното си заключение по спора и да отхвърли жалбата на "Водоснабдяване и канализация Варна" ООД против атакуваното волеизявление, първоинстанционният съд е описал подробно приложимата нормативна уредба, но не е извел самостоятелни констатации по релевантните за спора юридически факти. Видно от изложените на шестата страница от решението мотиви, АС - Варна е възпроизвел дословно съображенията, посочени в атакувания пред него индивидуален административен акт, без да предложи собствен анализ на относимите обстоятелства, което е в пряко противоречие с императивната разпоредба на чл. 172а, ал. 2 АПК, според чието предписание съдът е длъжен да изложи мотиви към решението си, съдържащи изложение на становищата на страните, фактите по делото и правните изводи по съществото на спора. Буквалният препис на мотивите на административния орган не само не удовлетворява така поставените нормативни изисквания към съдържанието на съдебното решение, но не може да бъде и признак за осъществен съдебен контрол, а предполага тъкмо липсата на такъв. Наред с горното, съдът е извел заключение, че според протокола, отразяващ работата на оценителната комисия, офертата на отстранения участник отговаря на базовите изисквания на Приложение 3, т.к. всяка от дейностите е обезпечена с необходимите експерти от екипа на участника, съобразно експертния им профил, включително техните задължения. Точно обратното обаче е приела комисията и именно съответствието на тази констатация с доказателствата по делото е спорна между страните. Описаните нарушения на съдопроизводствените правила засягат точно тези изводи на съда, които са предопределили и крайния резултат по делото, затова и те са "съществени" по смисъла на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК. Това налага отмяната на постановеното решение и връщането на делото за ново разглеждане от първостепенния съд, който, установявайки релевантната фактическа обстановка, да формулира и съответните правни изводи по съществото на спора. Останалите доводи на касатора касаят приложението на материалния закон от решаващия състав на първоинстанционния съд и обосноваността на крайните му изводи, които предвид допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила не могат да бъдат обсъдени от касационната инстанция. Връщането на делото за ново разглеждане от първостепенния съд възобновява висящността на спора по главното искане на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД за отмяна на атакуваното волеизявление и по тази причина отпада основанието за присъждане на сторените в производството пред АС Варна деловодни разноски. Съгласно текста на чл. 226, ал. 3 АПК по направените искания за разноски по делото пред Върховния административен съд се произнася първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение