Решение № 12710 от 28.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10584/2008 г.

Решение № 12710 от 28.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10584/2008 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Пивот интернешънъл груп" ООД - гр. София срещу решение № 484/8.05.2008 г., постановено по адм. дело № 613/2008 г. по описа на Административен съд, София - град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 20003035/21.11.2007 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП - София - град, офис "Изток", мълчаливо потвърден от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП относно отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 156/30.03.2007 г., издадена от "Прима-2003" ООД в размер на 13 000 лв. и по фактура № 1/2.05.2007 г., издадена от "Вран" АД в размер на 22 650 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно според касатора съдът е приел, че по фактура № 156/30.03.2007 г. липсва реквизит по чл. 114, т. 9 във връзка с чл. 71, т. 1 ЗДДС в сила от 1.01.2007 г. относно вида на услугата, тъй като той трябва да се прецени съобразно събраните по делото доказателства-договор, анекс към него, протоколи за изработка. Неточна според касатора е правната квалификация на съда относно фактура № 1/2.05.2007 г. - чл. 70, ал. 5 във връзка с чл. 25 ЗДДС и изводите, които са направени, че макар доставчикът да има техническа, материална и кадрова обезпеченост да извърши доставката, не е установено изпълнение на точното съдържание на доставката. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са изложени в молба от 25.05.2009 г., подадена във връзка с указанията на настоящия съд за отстраняване нередовностите на касационната жалба по чл. 212, ал. 1, т. 4 АПК. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Калоферова я оспорва и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение в полза на дирекцията. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като правилно съдът е установил, че няма доказателства за осъществяване на доставките. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: За да отхвърли жалбата на "Пивот интернешънъл груп" ООД - гр. София срещу РА № 20003035/21.11.2007 г. за отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 156/30.03.2007 г., издадена от "Прима-2003" ООД в размер на 13 000 лв. и по фактура № 1/2.05.2007 г., издадена от "Вран" АД в размер на 22 650 лв., Административен съд, София - град е приел, че няма доказателства за възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 25 ЗДДС, както и е налице липсващ реквизит на фактурата от първия доставчик - чл. 71, т. 1 и чл. 114, т. 9 ЗДДС. Съдът е счел, че няма доказателства за изработка на рекламните материали и прехвърлянето правото на собственост върху тях. За фактурата, издадена от втория доставчик съдът също е изложил мотиви за липса на възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 25 ЗДДС, както и че е налице хипотезата на неправомерно начисляване на ДДС съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Освен това според съда няма доказателства, че ремонтните дейности са изпълнени за всяка една от машините, а за представените приемателно-предавателни протоколи съдът е приел, че те не носят достоверни дати и не са годни доказателства. Същото е прието и за представения анекс към договора. Обжалваното решение е правилно. По фактура № 156/30.03.2007 г., издадена от "Прима-2003" ООД с ДДС в размер на 13 000 лв. В тази фактура като предмет на стопанската операция е посочено "услуга, изработка на рекламни материали, брошури и визитки", като по време на извършване на ревизията за уточняване на предмета на доставката е представен договор за реклама от 30.03.2007 г., чийто предмет включва изработване на реклами от доставчика и впоследствие тяхното прехвърляне на касатора. С анекс към договора от същата дата страните са уточнили, че изработката на рекламни материали включва - визитки, плакати, календари, флаери и брошури. Представени са и протоколи за изработка на рекламните материали от 12.04.2007 г. и 6.06.2007 г., чието съдържание по първия протокол е изработката на 20 000 бр. визитки, 45 000 бр. флаери и 35 000 бр. брошури, а във втория протокол - 1 000 бр. плакати и 2 500 бр. календари. Неправилно и органът по приходите, а впоследствие и съдът са приели, че процесната фактура не съдържа реквизит по чл. 71, т. 1 във връзка с чл. 114, т. 9 ЗДДС, досежно предмета на доставката. Не отговаря на истината, че във фактурата е отразено като предмет на стопанската само услуга. От формалния преглед на фактурата, съдържаща се по делото се установява, както е посочено и по-горе, че стопанската операция е услуга, включваща изработка на рекламни материали, брошури и визитки. Затова що се отнася до този посочен реквизит, той е налице, поради което е изпълнено изискването на закона относно посочения реквизит съгласно чл. 71, т. 1 във връзка с чл. 114, т. 9 ЗДДС. За реалността на доставката обаче правилно съдът е приел, че няма категорични доказателства за извършването й. От една страна по делото са представени протоколи с общо съдържание, които са без достоверна дата. В договора за реклама изрично е посочено, че изработката на процесните рекламни материали ще се извършва периодично, като по вид, форма и техническа спецификация ще се съгласуват и одобряват от възложителя (касатора). Такива доказателства не са ангажирани по делото, поради което наличието на протоколи с недостоверни дати и общо съдържание чрез изписване само на брошури, визитки, плакати и календари, без да бъдат индивидуализирани, не сочи на реално изпълнение на предмета на договора. В този смисъл правилно правното основание на отказа за признаване правото на приспадане на данъчен кредит е чл. 70, ал. 5 ЗДДС. За начисляването на ДДС настоящият съдебен състав приема, че то е извършено. Неправилно в ревизионния акт органът по приходите е изложил констатации, че няма данни за отразяване на данъка по с) ки 453/2, 411 и 701, тъй като аналогична разпоредба на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) липсва в ЗДДС в сила от 1.01.2007 г. Изискването за начисляване на данъка съобразно сега действащия закон е той да се отрази в справка-декларация и дневник за продажби - чл. 86, ал. 1 ЗДДС и в процесния случай това е направено. Липсата обаче на категорични данни за извършване на доставката сочи на правното основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС, според която не се признава правото на приспадане на данъчен кредит, когато данъкът е начислен неправомерно. Неправомерно начислен данък ще е налице, когато формално това изискване на закона е спазено, но липсва реално осъществяване на доставката по смисъла на чл. 8 и чл. 9 ЗДДС. Наличието само на договор и протоколи без достоверна дата, както и липсата на посочените в договора спецификации, конкретизиращи вида и параметрите на изработените рекламни материали не сочи на реално осъществена доставка на услуга. По фактура № 1/2.05.2007 г., издадена от "Вран" АД с ДДС в размер на 22 650 лв. Предметът на стопанската операция по тази фактура е "извършване ремонт на товарни и пътни машини" с данъчна основа 113 250 лв. Правилно първоинстанционният съд е приел, че по делото не са ангажирани доказателства за извършване на уговорените ремонтни работи. Наличието само на протокол, който не носи достоверна дата и в който са изброени различни товарни машини не е достатъчно, за да се приеме, че уговорената услуга действително е извършена. Правилно съдът е мотивирал акта си, приемайки, че посочените в протоколите машини са индивидуално определени вещи с марка, модел, регистрационен номер и се изисква при извършване на ремонта им да се определи точно какъв ремонт е извършен за всяка една от машините поотделно. И относно тази фактура правилно органът по приходите, а впоследствие съдът са приели правното основание за отказа на данъчен кредит - чл. 70, ал. 5 ЗДДС. Налице е начислен ДДС по издадената фактура, но липсват доказателства за реално осъществена доставка съгласно уговорките в договора, което сочи на неправомерно начисляване на данъка. Неоснователно е оплакването на касатора, че съгласуването и одобряването на специфичните особености на конкретните рекламни материали не е задължително да е в писмен вид, тъй като можело да се извърши устно и по телефона. Като се има предвид, че се касае до технически характеристика на отделни материали в случая, както и че въз основа на тези услуги касаторът претендира да му се признае материално право, то писмената форма е условие за доказване реалността на посочената във фактурата доставка. Неоснователно е оплакването на касатора, че съдът в нарушение на принципа на служебното начало не е указал кои факти подлежат на доказване от негова страна. В ДОПК не съществува аналогична разпоредба като тази на чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.). В същото време следва да се отбележи, че като се има предвид, че в ревизионното производство органът по приходите твърди отрицателни факти, то по общите правила на доказването следва да се приеме, че в тежест на ревизирания субект е до докаже всички положителни факти (предпоставки) за признаване правото на приспадане на данъчен кредит. Освен това, оплакването е неоснователно, защото изрично с разпореждане от 12.03.2008 г. съдът изрично е указал на жалбоподателя, че трябва да установи съществуването на фактите и обстоятелствата, от които черпи благоприятни за себе си последици и на които са позовава в жалбата си. Тези указания не са изпълнени. Производството по делото пред първоинстанционния съд е проведено в едно съдебно заседание, на което е присъствал процесуален представител на жалбоподателя, който изрично е заявил, че няма да сочи доказателства. Всичко това сочи, че съдът е спазил принципа на служебното начало, но касатора чрез адвоката си не е ангажирал относими към спора доказателства, за да докаже наличието на предпоставките за признаване правото на приспадане на данъчен кредит. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение не страда от сочените от касатора пороци и като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Въпреки изхода на делото и направеното искане от юриск. Калоферова на дирекция "ОУИ" - гр. София не се дължи юрисконсултско възнаграждение, тъй като такова е присъдено от първоинстанционния съд. Съгласно разпоредбата на чл. 161, ал. 1 ДОПК това възнаграждение се присъжда за цялото производство, а не за всяка съдебна инстанция поотделно, както е за адвокатските възнаграждения. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,