Решение № 533 от 17.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба от директора на дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Националния орган (РНО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие старши юрисконсулт А. Събева против Решение 239/22.07.2022 год., постановено по административно дело 427/2022 год. по описа на Административен съд Велико Търново. Заявено е твърдение, че съдебното решение е неправилно поради нарушаване на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, на първо място е оспорен извода на първоинстанционния съд за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при постановяване на административния акт. Развити са доводи, съгласно които, в случая не е нарушено изискването на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, доколкото липсва пречка по един и същ проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват самостоятелни основания за определяне на финансови корекции с отделни административни актове, при спазване на забраната за кумулация по чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Оспорен е извода на съда, че по един договор за обществена поръчка, който се финансира със средства на ЕСИФ е допустимо налагане на финансова корекция само с един административен акт. Заявена е неправилност на становището на съда, че при установени нарушения след издаването на административния акт за определяне на финансова корекция, единствената възможност за административния орган е изменение на този административен акт при условията на АПК. По мнение на оспорващия, обстоятелството, че са издадени предходни решения за определяне на финансови корекции не възпрепятства издаването на решения за налагане на финансови корекции след установени други нарушения от страна на бенефициера по същия договор. В касационната жалба е заявено и твърдението, че съдът не е извършил по-нататъшна проверка на законосъобразността на акта, не е изложил конкретни мотиви, дали е налице констатираното нарушение, осъществен ли е състава на нередност и правилно ли е определен размера на корекцията. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и присъждане на разноски. Ответникът Община Елена, представлявана от Кмета Д. Млъзев, чрез представител по пълномощие адв. Д. Банкова-Ганева от Софийска адвокатска колегия в съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорва касационната жалба, като неоснователна и развива подробни съображения за законосъобразност на първоинстанционния съдебен акт. Заявява твърдения, че законосъобразно първоинстанционния административен съд е приел наличието на съществено процесуално нарушение, допуснато в хода на административното производство, изразяващо се в нарушаване на забраната по чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Твърди се правилност на решението на съда да не обсъжда материалната законосъобразност на административния акт, доколкото същата не би повлияла на вече направения извод за основателност на жалбата. С тези доводи, прави искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Велико Търново е отменил Решение РД-02-14-497 от 10.05.2022 год. на РНО на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. и е осъдил МРРБ да заплати на Община Лясковец (жалбоподател по делото е Община Елена) разноски в размер на 3 595,85 лева. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Елена е бенефициер по сключен с МРРБ, в качеството му на ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., Договор РД-02-29-402/25.10.2018 год. за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. за проект с референтен ROBG423 с наименование Култура във вечността (Culture in Eternity) с общ размер на бюджета на партньора в размер на 962 330,87 евро, от които: ЕФРР 817 981,23 евро; Национално съфинансиране 125 093,40 евро; Собствен принос на партньора 19 256,24 евро. В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с наименование Изпълнение на строително-монтажни работи за възстановяване на училище за градска художествена галерия, кв. 42, УПИ ІХ, гр. Елена, община Елена с прогнозна стойност 1 079 797,27 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура е сключен Договор РД.02.11-366/27.05.2019 год. с избрания за изпълнител ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 с цена на изпълнението в размер на 1 079 779,03 лв. без ДДС, съответно 1 295 734,84 лв. с ДДС. В резултат на извършена последваща проверка за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е регистрирано уведомление за съмнение за нередност с УТС-579/02.03.2022 год., относно установено нарушение с финансов ефект, изразяващо се в следното: В раздел ІІІ.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението за поръчката, възложителят е поставил следното изискване: 2. Участникът в процедурата следва да разполага с ръководен екип с определена професионална компетентност за изпълнение на предмета на поръчката, включващ най-малко: 2.2. Реставратор: образователно-квалификационна степен магистър с професионална квалификация в областта по консервация и реставрация, съгласно чл. 4, ал. 2, т. 1 от Наредба Н-3/2011 год. на МК; да е вписан в публичния регистър по чл. 165 от ЗКН; опит в изпълнението на консервационни реставрационни работи на недвижими културни ценности. Посочено е, че съгласно чл. 165, ал. 1 от ЗКН, в Министерството на културата се създава и поддържа публичен регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация в съответната област при условия и ред, определени с наредба на министъра на културата. Анализът на въведеното изискване към експерта-реставратор за вписване в публичния регистър по чл. 165 от ЗКН е обосновал извод, че възложителят не е допуснал възможност чуждестранните участници да предложат експерти с еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени, поради което е прието, че въведеното условие противоречи на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП въвежда условия, които необосновано ограничават потенциалните участници и би могло да има разубеждаващ ефект. Формиран е извод, че в обявлението за обществена поръчка е поставено условие за вписване на определен експерт в национален професионален регистър, като не е предвидена възможност за вписването на такъв в еквивалентен регистър. В съответствие с горните фактически установявания е формиран извод за нарушаване на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, във вр. с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП., което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Отчетено е обстоятелството, че с Решение РД-02-14-255/25.03.2020 год. на РНО, във връзка със същия договор е определена финансова корекция в размер на 5% или 32 462,60 евро с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор РД-02.11-366/27.05.2019 год. с избрания изпълнител ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 на стойност 1 295 734,84 лв. с ДДС (662 508,84 евро с ДДС). Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в Приложение 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансова корекция не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което, в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. С оглед на това, финансовата корекция в размер на 10% за констатираната нередност по т. 10, б. б, в случая поглъща вече наложената с Решение РД-02-14-255/25.03.2020 год. на РНО финансова корекция в размер на 5%. Горните констатации са обективирани в писмо изх. 99-00-3-46(1)/17.03.2022 год., изпратено до бенефициера Община Елена, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или нейния размер. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред РНО възражение с изх. РД.02.03-39-(1)/03.05.2022 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото съмнения за извършено нарушение, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РНО Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. е постановил Решение РД-02-14-497/10.05.2022 год., с което е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи (1 269 807,19 лева с ДДС разходи без собствения принос на бенефициера) по Договор РД.02.11-366/27.05.2019 год., сключен с изпълнителя ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 на стойност 1 079 779,03 лв. без ДДС (1 295 734,84 лева с ДДС). В мотивите на административния акт са възпроизведени доводите, обективирани в уведомителното писмо, като в допълнение, РНО е описал възраженията на бенефициера, като е изложил и конкретни аргументи, обосноваващи тяхната неоснователност. Като забележка в решението е посочено, че финансовата корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, като от стойността на договора е изваден собствения принос на бенефициера в размер на 2%. Като втора забележка е описано и обстоятелството, че с Решение РД-02-14-255/25.03.2020 год. на РНО, във връзка със същия договор е определена финансова корекция в размер на 5% или 32 462,60 евро с ДДС от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор РД-02.11-366/27.05.2019 год. с избрания изпълнител ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 на стойност 1 295 734,84 лв. с ДДС (662 508,84 евро с ДДС). Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в Приложение 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансова корекция не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което, в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. С оглед на това, финансовата корекция в размер на 10% за констатираната нередност по т. 10, б. б, в случая поглъща вече наложената с Решение РД-02-14-255/25.03.2020 год. на РНО финансова корекция в размер на 5%. В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за незаконосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отменил Решение РД-02-14-497/10.05.2022 год. на РНО. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, но при постановяването му са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, както и в противоречие на материалния закон. В подкрепа на този извод, първоинстанционният съд е развил мотиви, съгласно които, тълкуването на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ води до извод, че когато се твърди наличието на различни и отделни нередности, представляващи различни нарушения и които различни нередности засягат едни и същи разходи се определя една корекция с един единствен акт решение по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Подлагайки на анализ и разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, съдът формира извод, че при наличие на множество нередности, засягащи едни и същи разходи, основанието на акта следва да обхваща всички факти и обстоятелства. В този смисъл, управляващият орган е длъжен служебно да посочи изчерпателно в основанието на акта си всички нарушения, представляващи нередности, които засягат съответния разход, като едва тогава ще е възможно да приложи изискването на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Съдът е анализирал и обективираната в решението забележка, относно некумулирането на финансовата корекция по предходното решение и тази по настоящото, като финансовата корекция от 10% поглъща предходно постановената корекция в размер на 5%. Прието е, че законът не допуска такъв подход. В съответствие с тези мотиви, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е незаконосъобразен и като такъв го е отменил. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. Неправилен е изводът на съда, че при постановяване на Решение РД-02-14-497/10.05.2022 год., РНО е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, и по-конкретно нарушаване на разпоредбата чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, която въвежда изискването за една и съща нередност да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Липсва спор между страните, че на бенефициера Община Елена е била определена финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по Договор РД-02.11-366/27.05.2019 год. с изпълнител ДЗЗД ЕЛЕНА 2019 на стойност 1 295 734,84 лв. с ДДС. Липсват данни по делото, а и твърдения на страните, че това решение е било оспорено, поради което следва да се приеме, че същото е било влязло в сила към датата на постановяване на процесното Решение РД-02-14-497/10.05.2022 год. за определяне на по-голяма по размер финансова корекция от 10% върху разходите по същия договор. Видно от приложения по делото екземпляр от предходно постановеното решението, същото касае допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 б. б от ЗОП, изразяващо се незаконосъобразно формулирана методика за оценка на офертите, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението, предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд касае допуснато нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо се във въведено в обявлението ограничително изискване, спрямо потенциални чуждестранни участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка, което е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл, в случая са налице две различни нарушения и съответно нередности, като няма законова пречка те да бъдат определени с два различни индивидуални административни акта. Видно от цитирания по-горе текст на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ забраната касае налагането на повече от една финансова корекция за една и съща нередност. В случая, нередностите са две и са различни, поради което извода на съда за нарушаване на посочения текст е необоснован. Действително, нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ указва, че всяка финансова корекция следва да бъде определена по основание и размер от компетентния орган с решение. Липсва нормативно въведена пречка една и съща обществена поръчка да бъде предмет на повече от една проверка от управляващия орган и при наличие на установени нарушения, които могат да се квалифицират като отделни нередности да бъде издаден повече от един административен акт за определяне на отделни финансови корекции. Без опора в приложимата нормативна регламентация е извода на съда, че за всички нередности, които засягат едни и същи разходи следва да се определя една корекция с един единствен административен акт. Следва да се има предвид, че размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, доколкото целта на финансовата корекция е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. В случая с първото решение на РНО е определена финансова корекция в размер от 5% от допустимите разходи от договора за изпълнение, а с последващото решение е определена финансова корекция от 10% от допустимите разходи по същия договор. В съответствие с изискването за некумулиране на финансовите корекции, въведено с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, административния орган е посочил в забележка, че финансовата корекция в размер на 10% за констатираната нередност по т. 10, б. б, в случая поглъща вече наложената с Решение РД-02-14-255/25.03.2020 год. на РНО финансова корекция в размер на 5%. Така направеното уточнение изцяло съответства на цитираната правна регламентация, поради което, доводът на първоинстанционния съд, че законът не допуска такъв подход се явява неоснователен. В съответствие с така развитите мотиви следва извода, че в случая не е налице твърдяното от първоинстанционния административен съд съществено нарушение на процесуалните правила, допуснато от РНО в хода на административното производство, което да обоснове незаконосъобразност на административния акт на собствено основание. В този смисъл е и константната практика на ВАС, обективирана в множество съдебни актове, между които и Решение 10110/23.07.2020 год. по адм. дело 9806/2019 год. на ВАС, VІІ отд., Решение 12075/25.11.2021 год. по адм. дело 6693/2021 год. на ВАС, VІІ отд. и др. По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е посочил, че решението е издадено и в противоречие на материалния закон. Независимо от така отразеното, първоинстанционният съд не е изложил никакви доводи или аргументи по материалната законосъобразност на административния акт. В оспореното съдебно решение липсват конкретни мотиви по съществото на спора, относно наличието на констатираното нарушение, осъществен ли е състав на нередност, съответно законосъобразна ли е определената от органа квалификация на нередността, както и правилно ли е определен размерът на финансовата корекцията. В този смисъл, основателни се явяват възраженията на касационния жалбоподател, че съдът не е изложил мотиви по отношение на фактите, които приема за установени, както и че не е извършил анализ на фактите, подведени под приложимото право, с което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Решението на първоинстанционния съд е незаконосъобразно и в частта за присъдените разноски. В случая жалбоподател по спора е Община Елена, като в диспозитива на съдебното решение, разноски са присъдени в полза на Община Лясковец, която не е страна по делото. В съответствие с горните доводи, обжалваното решение следва да бъде отменено като неправилно и делото да бъде върнато на друг състав от същия съд за ново разглеждане, при което съдът да извърши проверка на законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК в съответствие с дадените по-горе задължителни указания. По формулираните от страните искания за присъждане на разноски, в съответствие с разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК произнасяне дължи първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,