Решение № 12681 от 13.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6592/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Плевен, представлявана от кмета на общината, против решение 220 от 22.04.2021 г. по адм.д. 99/21 г. на Административния съд - Плевен, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 21.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът не е съобразил вида на проведената обществена поръчка, не е изследвал отсъствие на трансграничен ефект с оглед нейния предмет и е достигнал до неправилен правен извод за допуснато нарушение на Закона за обществените поръчки, представляващо нередност, за която органът е определил финансова корекция. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт като незаконосъобразен. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че на 19.11.2019 г. е сключен административен договор Д-34-124 между министъра на околната среда и водите в качеството му на Управляващ орган на ОП "Околна среда" и бенефициера Община Плевен с партньор "Тролейбусен транспорт" ЕООД, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух за изпълнение на проект "Утвърждаване на екологосъобразния обществен електротранспорт в Плевен". За изпълнението на договора и по силата на сключено между общината и дружеството споразумение "Тролейбусен транспорт" ЕООД е провело обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет Строителен надзор, оценка на съответствието и контрол по изпълнението на СМР съгласно чл. 168 ЗУТ и е сключен договор с изпълнител "Ники Инвест 77" ООД. При извършване на последващ контрол на проведената процедура УО е установил, че в одобрената документация на поръчката, а именно Указанията за подготовка на офертата, Изисквания към участниците, т. 3.2, възложителят е поставил условие към екипа от физически лица, чрез които консултатът ще упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор, да включва съответните специалисти, които притежават квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части от инвестиционните проекти, за да оценяват съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл.137, ал.1 ЗУТ, включително правоспособен Координатор по безопасност и здраве и Експерт по контрола на влаганите в строителството материали, но не по-малко от следните специалности: ... и по конкретно: Промишлено и гражданско строителство, технология и механизация на строителството или строителство на сгради и съоръжения - да притежава Удостоверение за технически контрол, издадено от КИИП, валидно за 2020 г. Органът е посочил, че не е предвидена възможност за еквивалент на изискваното удостоверение, освен издаденото от КИИП, поради което необосновано е ограничил участието на лицата, които притежават удостоверение за технически контрол, издадено от друга сходна организация в държавата, в която са установени. Според органа в документацията на поръчката няма предвидена възможност специалистите - чуждестранни експерти да представят съответен еквивалентен документ от компетентен орган на държава членка на ЕС или друга държава - страна по СЕИП. Обосновал е извод, че при подаване на офертите чуждестранните лица следва да представят такова удостоверение, валидно за 2020 г., без да имат сигурност, че ще спечелят поръчката, а предварително трябва според условията на поръчката да преминат съответната административна процедура по издаване на валидно удостоверение. УО е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т.10, буква а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). С решението от 21.01.2021 г. ръководителят на УО е определил финансова корекция 25% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя "Ники Инвест 77" ООД. Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби, както и с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от Община Плевен жалба като неоснователна. Изводът на първоинстанционния съд е правилен. В чл. 166 ЗУТ е регламентиран статутът на консултанта. Удостоверението, за което в т. 1 от Критериите за подбор възложителят е предвидил възможност за еквивалент, касае дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ: оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване строителен надзор. Съгласно чл. 167, ал. 1 ЗУТ удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 се издава на лице, което е търговец по смисъла на Търговския закон или е регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, и отговаря на посочените в същата разпоредба изисквания. Удостоверенията за упражняване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ се издават и се вписват в регистър от началника на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице. Съгласно чл. 166, ал. 7 ЗУТ дейностите като консултант по ал. 1 могат да се извършват и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В случая изискването по т.3.2 е към екипа от физически лица на участника, като към експерта със специалност "Промишлено и гражданско строителство, технология и механизация на строителството или строителство на сгради и съоръжения" се изисква да притежава Удостоверение за технически контрол, издадено от КИИП, валидно за 2020 г. Това изискване безспорно ограничава възможността за участие на чуждестранни участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като не позволява представяне на еквивалентен удостоверителен документ за съответния експерт. Предвид чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на офертата само се декларира съответствието с критериите за подбор, но за да декларира даден факт, който доказва съответствие с критериите за подбор, участникът трябва действително да разполага с правоспособно лице с исканото удостоверение. При липсата на възможността за доказване на съответствието с критерия за подбор чрез еквивалентен документ е налице необосновано ограничаване на конкуренцията, което представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Критериите за подбор следва да установяват възможността на участника да изпълни поръчката, както и да е съответен на нейния предмет. Правилен е изводът, че условието ограничава участието на лица, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице. Това е така, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с Удостоверение за технически контрол, издадено от КИИП, валидно за 2020 г. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата притежание на такова удостоверение, като това условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Неоснователно е касационното възражение, че поръчката няма трансграничен ефект с оглед нейната стойност и специфичния предмет за изпълнение. Ниската стойност на поръчката се разглежда в съвкупност от останалите изисквания при съобразяване с предмета и сложността на поръчката, а не е водещ или самостоятелен критерии. При възлагането на обществени поръчки следва да се спазват основните принципи за свобода на установяване и на предоставяне на услуги, равнопоставеност, недискриминация по гражданство, взаимно признаване и прозрачност. В случая, при по-ниска стойност на поръчката би могло да се приеме, че представлява трансграничен интерес предвид възможност за фактическо включване в екипа на консултанта на чуждестранен експерт. Изискванията на възложителя по отношение на техническите и професионалните способности следва да отчитат и обстоятелството дали участниците действат при пазарни условия и се стремят да задоволят свой икономически интерес. С допуснатото нарушение е намалена възможността за избор на по - конкурентна оферта, защото възложителят е препятствал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката участници да представят оферти. Самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово отражение върху поръчката, тъй като при наличие на ясни и обективни критерии е било възможно явяването и на други участници. Нарушението би могло да има финансово отражение, което обективно не би могло да бъде установено, както правилно е приел и административният орган. Макар да не е доказано нанасянето на конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи. Включването на условия, ограничаващи конкуренцията и участието на потенциални кандидати в процедурата, нарушава принципа на пропорционалност и винаги представлява потенциална възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Като е приел подадената от Община Плевен жалба за неоснователна и я е отхвърлил, съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 150 лв., предвид фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 (Изм. - ДВ, бр. 74 от 2021 г. , в сила от 1.10.2021 г.) от Наредбата за правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд