Решение № 2210 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12080/2020 г.

Решение № 2210 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12080/2020 г., VI о., докладчик съдията Таня Комсалова Производството е по реда на чл. 208 и сл от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 119 от Кодекса за социално осигуряване (КСО). Образувано е по касационна жалба на Н. Жейнова от [населено място] против Решение № 147/17.09.2020 г., постановено по административно дело № 138/2020 г. по описа на Административен съд – Ямбол. Поддържат се оплаквания за неправилност поради нарушение на материалния закон, във връзка с прилагането на чл. 114, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се присъждане на разноски, сторени пред двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба – Директорът на ТП на НОИ – Ямбол, чрез старши юрисконсулт А. Стоянова, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на същата. Представя подробни писмени бележки и претендира разноски за касационната инстанция под формата на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Върховният административен съд, състав на шесто отделение намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на касационно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество на основанията, посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, жалбата е основателна по следните съображения. С Решение № 147/17.09.2020 г., постановено по административно дело № 138/2020 г., Административен съд – Ямбол е отхвърлил жалбата на Н. Жейнова, [населено място], против Решение № 2153-28-29 от 22.05.2020 г. на Директора на ТП на НОИ- гр. Ямбол, с което е оставено в сила Разпореждане № РВ-3-28-00743035/06.04.2020 г. на ръководител на контрола по разходите на държавното обществено осигуряване при ТП на НОИ – гр. Ямбол, с което на основание чл. 114, ал. 1 и ал. 3 КСО е постановено възстановяване на недобросъвестно полученото парично обезщетение за отглеждане на малко дете за периода 16.07.2018 г. до 06.07.2019 г. в размер на 4 556, 62 лева, от които 4 048, 57 лева главница и 508, 05 лева – лихва от датата на неправомерно полученото обезщетение до датата на издаване на разпореждането, и са присъдени разноски в полза на ТП на НОИ - Ямбол. По делото е установено, че Н. Жейнова е представила съответно на основание чл. 53 и чл. 54 от КСО заявление-декларация № Р14-28-000-00-0005390378 от 08.05.2019 г. и заявление-декларация № 28-000-00-56395588 от 15.05.2019 г. в ТП на НОИ – Ямбол в качеството си на осигурено лице за общо заболяване и майчинство в "Йонко" ООД, в която връзка за периода от 16.07.2018 г. до 30.04.2019 г. /вкл./ лицето е получило парично обезщетение за отглеждане на дете до 2-годишна възраст, съответно за периода 01.05.2019 г. до 06.07.2019 г. /вкл./ лицето е получило парично обезщетение при неизползване на допълнителния платен отпуск за отглеждане на дете до 2-годишна възраст. При извършена проверка, обективирана в Констативен протокол № КП-5-28-00589191 от 05.07.2019 г., по разходите на държавното обществено осигуряване на осигурителя "Йонко" ООД е констатирано, че основната икономическа дейност на дружеството е производство и търговия със селскостопанска продукция със съдружници Й. Йовчев и Т. Георгиев. От справка "Актуално състояние на всички трудови договори, вписани от осигурител" е установено, че "Йонко" ООД е бил в трудови правоотношения със 100 лица, със 75 от които – за кратък период от време, от по няколко месеца. В тази връзка от осигурителя е изискано представяне на документи с оглед установяване на осигурителни права и упражняване на трудова дейност от лицата. На 27.06.2019 г. и двамата собственици подписват декларация, в която заявяват, че в качеството си на управители, от датата на регистрация на дружеството – 07.03.2011 г., до момента на проверката са назначили само трима души, сред които не е жалбоподателката, а всички останали лица, които са "назначени" във фирмата не са им познати, не са подписвали трудови договори с тях и същите не са упражнявали трудова дейност. В същия смисъл са и дадените от Й. Йовчев показания по проведеното съдебно следствие. Твърденията на Жейнова, че е възприела друг човек като работодател и пред нея е подписала договора, като на същия ден 05.12.2016 г. е започнала работа като технически сътрудник, е прието че не намират подкрепа в доказателствения материал. Сключеният между "Йонко" ООД, представлявано от Й. Йовчев и Н. Жейнова трудов договор, с който последната е приела да изпълнява в дружеството длъжността "специалист труд и работна заплата" в офис в гр. Ямбол, е с положен подпис за работодател, който не е на управителя и собственика Йовчев, а печатът върху трудовия договор е бил положен от лицето, което е водило счетоводството– Й. Дичева. Именно с нея жалбоподателката е сключила трудовия договор, считайки, че Дичева действа от името на работодателя " Йонко" ООД. Административният орган се е позовал на действащите към момента нормативни разпоредби на чл. 10, ал. 1 от КСО, че осигуряването възниква от деня, в който лицата започнат да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 и за който са внесени или дължими осигурителни вноски и продължава до прекратяването й. Счита, че на основание чл. 10, ал. 2 от КСО, осигуряването се прекъсва през периодите, които не се зачитат за осигурителен стаж, независимо че дейността по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 не е прекратена, като за Н. Жейнова не е възникнало осигуряване, понеже е било назначена по трудов договор с "Йонко" ООД, но от лице без представителна власт и на практика не е упражнявало трудова дейност. Направен е извод, че в случая за Н. Жейнова не е възникнало осигуряване, понеже същата не е извършвала трудова дейност в дружеството и в нарушение на чл. 40, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване, неоснователно са й изплатени 4 048, 57 лева. Въз основа на неизпълнението на издаденото Задължително предписание № 3 Д-1-28-00589169/05.07.2019 г. за заличаване на подадените данни по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО за лицето Н. Жейнова е подадено Заявление № 1019-28-184/31.07.2019 г., заедно с Придружително писмо № 1019-28-184#l/31.07.2019 г. до НАП- офис Ямбол за заличаване на данните по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО съгласно чл. 3, ал. 13 от Наредба № Н-8/29.12.2005 г. за съдържанието, сроковете, начина и реда за подаване и съхранение на данни от работодателите, осигурителите за осигурените при тях лица, както и от самоосигуряващите се лица. При така установеното от фактическа страна се налагат и следните правни изводи. Съгласно чл. 114, ал. 1 и ал. 3 КСО, недобросъвестно получените суми за осигурителни плащания се възстановяват от лицата, които са ги получили, заедно с лихвата по чл. 113, като за възстановяването на сумите длъжностното лице, на което е възложено ръководството на контрола по разходите на държавното обществено осигуряване в съответното териториално поделение на Националния осигурителен институт, или друго длъжностно лице, определено от ръководителя на поделението, издава разпореждане, което подлежи на доброволно изпълнение в 14-дневен срок от връчването му. В този порядък касационната инстанция счита, че правилен е изводът на административния съд, че оспорените пред административния съд актове са издадени от компетентни органи и в предвидената форма, но и че при издаването му е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което по същество е довело до неправилно приложение на материалния закон, което не е релевирано от административния съд, въпреки сторените в този смисъл, а и ангажирани доказателства, което има за последица неправилното приложение на материалния закон и необосноваността на съдебния акт. Видно от доказателствата по делото е, че преди издаване на процесното Разпореждане компетентният за това административен орган - Ръководителят по изплащането на обезщетенията и помощите в ТП на НОИ – Ямбол е издал 13 броя Разпореждания, вкл. и Разпореждане № 0-28-000-00-01368638 от 13.02.2020 г. с което е отказано отпускане на парично обезщетение при бременност и раждане по чл. 50 и чл. 51 от КСО на Н. Жейнова и Разпореждане № 0-28-000-00-01368639 от 13.02.2020 г. с което на свой ред е отказано и отпускане на парично обезщетение по чл. 53 от КСО на същото лице по повод именно настъпването на процесния осигурителен риск. Тези разпореждания /вкл./ и цитираните две са отменени в хода на осъществения контрол за законосъобразност по реда на чл. 117 от КСО от Директора на ТП на НОИ – Ямбол с Решение № 2153-28-11 от 18.03.2020 г., като преписката е върната за нова разглеждане на Ръководителя по изплащането на обезщетенията и помощите при ТП на НОИ – Ямбол за ново произнасяне, съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. Няма данни, да е последвало ново произнасяне, респ. какъв е изходът от така развилото се административно производство по чл. 40 от КСО с предмет изплащането именно вкл. и на процесните парични обезщетения по чл. 53, съответно чл. 54 от КСО. Наличието или липсата на правото на парично обезщетение е правнорелевантен факт за издаване на разпореждането по чл. 114 от КСО за възстановяването на недобросъвестно получените суми за осигурителни плащания от лицата, които са ги получили. Следователно висящото административно производство по смисъла на чл. 40 от КСО е преюдициално за законосъобразността на производство по издаване на акта по чл. 114 от КСО. Такъв не може да се постанови преди приключване на по-рано образуваното административно производство - чл. 54, ал. 1, т. 5 АПК. Издаването на Разпореждането за възстановяване на неоснователно получени осигурителни плащания от лицата, още повече в хипотезата на недобросъвестност от тяхна страна, преди да се изчака приключването на висящото административно производство за удостоверяване наличието или не на самото право на обезщетение е незаконосъобразно. Следва да се посочи, че неправилно административният съд е приел, че това висящо административно производство е ирелевантно за разрешаването на процесния казус, а ответникът от своя страна неправилно се позовава на чл. 117а, ал. 1 КСО, при положение че не е установил след отмятана на отказа по чл. 40, ал. 3 от КСО в хода на административния му контрол и връщането на преписката да е на лице ново произнасяне от компетентния за това орган с акт по смисъла на чл. 117, ал. 1, т. 2 б. "е" от КСО. Като не е съобразил изложеното първоинстанционният съд е постановил неправилен - в нарушение на материалния закон, съдебен акт, който следва да бъде отменен, вкл. и в частта му за разноските, и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК да се постанови друг по същество за отмяна на оспореното Решение на Директора на ТП на НОИ – Ямбол и потвърденото с него разпореждане. При този изход на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на понесените от нея разноски за разглеждането на делото, които се установиха в общ размер на 1 190 лева /общо 40 лева ДТ заплатени по делото и общо 1 150 лева, изплатени адвокатски възнаграждения/. На основание § 1, т. 6 от ДР на АПК същите следва да бъдат репарирани на лицето от НОИ. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,