Решение № 11098 от 10.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14674/2010 г.

Решение № 11098 от 10.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14674/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на "Сдружение на витошките ски и сноуборд училища" и на Сдружение "Спортно туристическо дружество "Мотен", двете със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кораб планина" № 49 срещу решение № 178 от 8.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

С оспорваното решение Комисията установила, че не е извършено нарушение на чл. 21, т. 1, 3, 4 и 5 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Витоша ски" АД и "Витоша ски училища" ЕООД.

Жалбоподателите "Сдружение на витошките ски и сноуборд училища" и Сдружение "Спортно туристическо дружество "Мотен", наричани ски-училища, считат оспорваното решение за незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалноправни разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Комисията неправилно определила продуктовия пазар - същият следва да бъде ограничен до ски-съоръженията, разположени по протежението на наличните ски-писти и осигуряващи тяхното ползване.

По отношение на нарушението по чл. 21, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) считат, че Комисията не изследвала и не се произнесла по начина на формиране на цените на дневните и сезонни карти на ски-учителите. Приетият от Комисията сравнителен подход за установяване цената на предоставяната услуга - достъп до ски-пистите в природен парк "Витоша", считат за неправилен. Следвало да бъдат съпоставени методиките за определяне на цените, не техните крайни стойности. Комисията не изследвала правото на собственост и правото на стопанисване, които рефлектират върху въпроса на кого участниците в засегнатия продуктов пазар дължат заплащане на услугата, както и не отчела разликата между дължина на пистите и дължина на въжетата. Сочат, че заложената печалба в размер на 100 и повече процента е проявна форма на "експлоатативна злоупотреба".

По нарушението по чл. 21, т. 3 ЗЗК считат, че Комисията неправилно преценила доказателствата, а лишаването им от достъп до информацията, определена като търговска тайна, отнело възможността им да оспорят направените констатации. Сочат, че "Витоша ски училища" ЕООД не заплащало ползваните от "Витоша ски" АД услуги, което води до неравнопоставеност на клиенти, които се намират в еднакви търговски отношения. По нарушението по чл. 21, т. 4 ЗЗК твърдят, че Комисията не направила преценка на системата от отстъпки, които "Витоша ски" АД въвело за своите клиенти и с които пряко участва и се намесва на вертикално засегнатия пазар. Тя не анализирала разходите на "Витоша ски" АД за предоставяните услуги, а направила сравнение на отстъпките, което на практика означава непроизнасяне по предмета на спора.

По нарушението по чл. 21, т. 5 ЗЗК считат за неправилен извода на Комисията относно пазарния дял на всеки от участниците в него. Пазарният дял твърдят, че не може да се определя само на база броя на обучаващи се, а е необходим анализ на данните, който Комисията не направила, в т. ч. не отчела и отпадането на участници. Жалбоподателите твърдят, че Комисията не събрала доказателства и нарушила правото им да представят становища, възражения и допълнителни доказателства в хода на административното производство. С произнасянето в закрито заседание Комисията нарушила разпоредбите не само на специалния закон, но и разпоредбата на чл. 35 АПК. Макар да оспорват цялото решение жалбоподателите не сочат каквито и да било доводи за установеното по отношение на "Витоша ски училища" ЕООД. Молят съда да отмени оспорваното решение. Жалбоподателите се представляват от адв. Северина Любенова и адв. Димана Запрянова.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище.

Заинтересованата страни - "Витоша ски училища" ЕООД, не взема становище.

Заинтересованата страна - "Витоша ски" АД, счита жалбата за недопустима, алтернативно поддържа твърдение за неоснователност. Твърди, че ако се приеме за вярно твърдението на жалбоподателите, че ски пистите на територията на природен парк "Витоша" не са категоризирани и за тях няма открита процедура за категоризация, то жалбоподателите нямат защитен от правото интерес, който да бъде засегнат от решението - предоставяната от тях услуга на същите тези писти е закононарушение. По алтернативното твърдение за неоснователност на жалбата сочи, че искането за установяване и анализиране на методиката за образуване на цените на процесната услуга е извън предмета на делото и е без значение за съставомерността на деянието. Счита за неоснователно твърдението, че Комисията неизследвала въпроса за правото на собственост и на стопанисване на ски-пистите, тъй като по силата на законова разпоредба релевантен е фактът на собственост на прилежащото към туристическия обект съоръжение. Счита също за неоснователно твърдението на жалбоподателите, че в цената на картата за ползване на съоръженията не следва да се включват направените разходи за поддръжка на пистите. Липсата на данни за сезонните карти на "Бороспорт" АД и на "Юлен" АД счита за несъществено нарушение, а и за неотносимо към предмета на спора. Неотносим счита и въпроса за категоризацията на пистите.

Счита за неоснователно възражението за приетия от Комисията критерий "дължина на въжетата", тъй като дължината на пистите няма отношение към цената на услугата - ползване на съоръженията. За ирелевантно към спора счита и разграничението на ски-писти и ски-път. Сочи, че Комисията правилно определила продуктовия и географски пазар, отчела, че жалбоподателите са ползватели на съоръженията в качеството им на стопански субекти, оценила правилно доказателствата относно заплащането на услугата от всички ползватели, в т. ч. и от "Витоша ски училище" ЕООД, и въз основа на това направила обоснован извод за липса на нарушение по чл. 21, т. 1 и 3 ЗЗК. Сочи, че за него не е налице законова забрана да предоставя различни услуги. Излага подробно доводи за липсата на "пакет от услуги", чрез които да осъществява антиконкурентно поведение. Наред с това твърди, че няма качеството на субект на нарушението по чл. 21, т. 4 ЗЗК, тъй като няма монопол или господстващо положение на пазара на ски и сноуборд обучението. Сочи, че никога не е отказвал достъп на ски-учителите до услугата ползване на лифт-съоръженията, както и не е определял различна цена за нея по отношение на потребителите - стопански субекти. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна се представлява от адв. Петър Петров.

Върховният административен съд счита жалбата на "Сдружение на витошките ски и сноуборд училища" и на Сдружение "Спортно туристическо дружество "Мотен" за допустима - подадена е от надлежни страни, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. Съдът счита за неоснователно твърдението на заинтересованата страна за липсата у жалбоподателите на правен интерес от оспорване на акта. Актът е издаден в административно производство започнало по молба на жалбоподателите, с него е установено, че твърдяните нарушения на Закона за защита на конкуренцията не са осъществени. Този извод на административния орган засяга права и законни интереси на жалбоподателите. По въпроса за категоризацията на ски-пистите на природен парк "Витоша" и неговото значение за предмета на делото съдът ще вземе становище в мотивите по същество.

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното:

1. Действия на Комисията по образуване на производството и събиране на доказателства:

Производството пред Комисията е образувано по искане на ски-училищата с твърдение за извършено от заинтересованите страни нарушение на чл. 21 ЗЗК. Комисията образувала производство, изискала писмени становища от заинтересованите страни, от дирекция "Туристическа политика" в Министерството на икономиката, енергетиката и туризма, от стопански субекти, стопанисващи подемни съоръжения за ски-писти в други курорти - "Пампорово" АД, "Бороспорт" АД, "Юлен" АД, както и от жалбоподателите.

2. Идентификация на страните:

а) "Сдружение на витошките ски и сноуборд училища" е сдружение с нестопанска цел, което осъществява дейност в частен интерес. Членове на сдружението са Сдружение "Клуб за спорт и туризъм "Мачирски", "Марина Спорт" ООД, "Апокалипсис - Аннемари М. " ЕООД, "Купен Спорт" ООД, едноличен търговец "Люси - Цветанка Стоилова", "Атмосфера Спорт" ЕООД, сдружение "Клуб за спорт и туризъм Марнито", сдружение "Спортен клуб БАС". Основната цел на сдружението е да подпомага развитието на гражданското общество в областта на спорта и социалния туризъм.

б) Сдружение "Спортно туристическо дружество "Мотен" има същата цел, но извършва стопанска дейност като предоставяне на спортно-туристически услуги и отдаване под наем на спортно-туристическа екипировка.

в) "Витоша ски" АД е с предмет на дейност изграждане и експлоатация на туристически и спортни обекти и оказване на свързани със спорта и туризма услуги.

г) "Витоша ски училища" ЕООД е с предмет на дейност експлоатация на туристически и спортни обекти, организиране на ски-училища. Капиталът на дружеството е собственост на "Витоша ски" АД.

3. Установени факти:

а) "Витоша ски" АД експлоатира въжени съоръжения - лифтове и влекове, на територията на природен парк "Витоша", поддържа и обработва ски-пистите, организира ски-гардероб, а от 2009/2010 г. и ски и сноуборд обучение. През сезоните 2007/2008 г. и 2008/2009 г. "Витоша ски училища" ЕООД осъществявало обучение по ски и сноуборд, предоставяло ски оборудване и екипировка. През 2009/2010 г. не извършвало дейност. За процесния период двете дружества извършвали дейност само на територията на природен парк "Витоша".

б) Ски-училищата, за процесния период, имали позволителни от Държавно горско стопанство, гр. София за странични ползвания, които представляват стопанска дейност по смисъла на чл. 100, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за горите. Притежават временни постройки в Драгалевци, Алеко и Владая. За процесния период извършвали дейност само на територията на природен парк "Витоша";

в) Сдружение "Спортно туристическо дружество "Мотен" до края на ски сезон 2008/2009 г. било част от системата "Витоша ски училища" ЕООД, а от 2009/2010 г. е самостоятелен участник на съответния пазар;

г) цените, на които "Витоша ски" АД продавало в трите сезона карти за ползване на въжените съоръжения били съответно: дневната карта за ски-учител и в трите сезона - 50 лв., за възрастен - 30, 35 и 35 лв. Сезонната карта за възрастен била съответно за всеки от сезоните 600, 720 и 590 лв., а сезонната карта за ски-учител - 1440, 2000 и 2000 лв. Установена била себестойността на еднодневната карта - търговска тайна, а цената на сезонната била определяна на база на дневната и 120 дена продължителност на сезона;

д) за периода 2007/2008 г. и 2008/2009 г., с оглед на представените счетоводни документи, "Витоша ски училища" ЕООД заплащало на "Витоша ски" АД закупените карти за въжените съоръжения за ски-учителите си;

е) за периода 2009/2010 г. ски-учителите на "Витоша ски училища" ЕООД преминали на трудов договор във "Витоша ски" АД и картите за въжените съоръжения им били предоставени безплатно от работодателя;

ж) в сезони 2007/2008 г. и 2008/2009 г. "Витоша ски училища" ЕООД, а в сезон 2009/2010 г. съответно "Витоша ски" АД предлагали индивидуално и групово обучение. Цената за един час обучение била съответно за 1 човек - 30 лв., за 2-ма - 40 лв. и за 3-ма - 55 лв., а за група (4-12 човека) 175 лв. за деца до шест години и 185 лв. за деца до 17 години. Предлагали и ски гардероб и ски оборудване под наем. При ползване на няколко услуги "Витоша ски" АД предлагало отстъпка от цената на картата за въжените линии, като най-голямото намаление за сезони 2007/2008 г. и 2008/2009 г. било 15%, а за сезон 2009/2010 г. - 20%, при ползване на ски учител и пълно ски оборудване;

з) цените на картите за въжените линии, предлагани от съответните стопански субекти в други зимни курорти - "Пампорово" АД, "Бороспорт" АД и "Юлен" АД, били съответно: дневна карта за ски учител в Банско била повече, отколкото за възрастен, която била 55 лв.; в Пампорово за целия сезон била 1 300 лв. при отработване на пет работни дни за рекултивиране на ски-пистите, и цена за възрастен - 50 лв.; цената на картата за възрастен на "Бороспорт" АД била 55 лв. като няма данни за цена на карта за ски-учител. "Пампорово" АД и "Юлен" АД също правили отстъпка от цената при ползване на няколко услуги, която достигала до 15%;

4. Засегнат съответен пазар:

а) продуктов пазар:

При така установените факти Комисията приела, че дейността на "Витоша ски" АД оказва влияние на два продуктови пазара - предоставяне на услуги по ползването на лифт-съоръженията - лифтове, влекове, въжени линии и други, и предоставяне на услуги по ски и сноуборд обучение за деца и възрастни. Двата пазара са свързани по вертикала, тъй като ски-съоръженията осигуряват достъп и ползване на ски-пистите в природен парк "Витоша", където се провежда обучението.

б) географски пазар:

Комисията приела, че географският обхват на пазара на услуги по ползване на лифт-съоръженията е регионален, ограничен до природен парк "Витоша". Географският обхват на пазара на предоставяне на услуги по ски и сноуборд обучение също е ограничен до територията на природен парк "Витоша".

5. Пазарното положение на "Витоша ски" АД и на "Витоша ски училища" ЕООД:

а) на пазара на услуги за ползване на лифт-съоръженията:

За да определи пазарния дял на "Витоша ски" АД на този пазар Комисията приела за основен критерий "дължината на въжетата". Същият е обективен, установим чрез техническата документация, и дава възможност да се изчисли дължината на "транспортния коридор", ползван от потребителите на услугата ски и сноуборд обучение. Като допълнителен критерии Комисията приела местоположението на съоръженията, собственост на "Витоша ски" АД. Общата дължина на въжетата на изградените в природен парк "Витоша" съоръжения е 19 916 м. В периода 2007-2010 г. на този пазар участниците са трима: "Витоша ски" АД - собственик на 17 871 м., т. е. 92, 74%; "Мачирски спорт" ЕООД - 860 м, което е 4, 94%; държавата - 560м., 4, 32%. Въз основа на тези данни и на факта, че съоръженията на "Витоша ски" АД са разположени по протежението на наличните ски-писти Комисията приела, че дружеството е предприятие с господстващо положение на този пазар. Приела, че са налице обективни, нормативни и структурни бариери за навлизане на пазара, които са значителни и трудно преодолими.

б) на пазара на услуги по ски и сноуборд обучение:

За основен критерий Комисията приела броя на обучаваните за всеки сезон. Конкретните числа са търговска тайна. През последния ски сезон участниците на пазара са десет като най-голям е пазарният дял на "Марчински спорт" ЕООД, следван от сдружение "Спортно туристическо дружество "Мотен" и "Витоша ски" АД. В предходните два ски сезона дружество "Монтен" участва в състава на "Витоша ски училища" ЕООД. Въз основа на тези данни Комисията приела, че "Витоша ски училища" ЕООД, съответно "Витоша ски" АД не заема господстващо положение на този пазар.

5. Правни изводи:

а) приложим закон:

С оглед на факта, че ски сезонът започва на 01.12. на съответната година, че ски сезоните, за които се твърди нарушение са 2008/2009 и 2009/2010 г., и че твърдяното нарушение е с продължителен характер Комисията приела, че приложим е Законът за защита на конкуренцията, обнародван Държавен вестник, бр. 102 от 28.11.2008 г.

б) предприятие по смисъла на закона:

Комисията отчела, че "Витоша ски" АД и "Витоша ски училища" ЕООД осъществяват стопанска дейност и са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК.

в) господстващо положение:

За да установи има ли "Витоша ски" АД господстващо положение на пазара на услуги за ползване на лифт-съоръженията, Комисията изследвала притежава ли дружеството съществени съоръжения - технически съоръжения или инфраструктура, на свързан пазар нагоре по веригата. Установила, че предприятията, участващи на низходящия пазар по предоставяне на ски и сноуборд обучения нямат правна възможност да извършат такава инвестиция, а и самата инвестиция е значителна по размер, т. е. обективно е невъзможно създаването и поддържането от тях на подобни съоръжения. Установила, че съоръженията на "Витоша ски" АД имат стратегическо значение за ски и сноуборд обучението. А притежаването от ски-учителите на позволителни за извършване на странични ползвания и услуги за ски-пистите в природен парк "Витоша" означава, че те не могат да оперират на друг регионален пазар. Т. е. за тях не е налице приемлива алтернатива за достъп до съоръженията. Установила, че "Витоша ски" АД - лично или чрез "Витоша ски училища" ЕООД, участва на пазара надолу по веригата - пазара на ски и сноуборд обучение. Въз основа на това направила извод, че "Витоша ски" АД притежава съществено съоръжение по смисъла на конкурентното право и има господстващо положение на пазара на услугата ползване на лифт-съоръженията.

г) по нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК:

Комисията приела, че определената от "Витоша ски" АД цена на картите за лифт на ски-учителите не е необоснована или прекомерно висока. Този извод направила въз основа на преценка на представената от дружеството калкулация на разходите за услугата - търговска тайна. Така също на основата на преценката, че личният подход при определяне на цените отразява стопанската ефективност на всеки учител, а не е резултат от дейността или въздействието на "Витоша ски" АД, както и че е налице стопанска логика в определянето на различни цени за крайни потребители (скиори) и за стопански потребители (ски-учители). За последните заплащането на картата е разход, който подлежи на приспадане от получените приходи. Преценила като обоснована разликата в цените на картите за ски-учители и скиори с оглед на интензитета на ползване на съоръженията, който за ски-учителите е много по-голям. Отчела и възвращаемостта на себестойността на услугата, която за ски-учителите е 64, 18 дена, а за туристите - 18, 93 дена. Съпоставила цените на сезонните карти на "Пампорово" АД и "Витоша ски" АД и установила, че сезонната карта за скиор на "Пампорово" АД е еднаква по стойност с цената на сезонната карта за ски-учител на "Витоша ски" АД. Приела, че цената, с оглед на проведените срещи със ски-учителите, е договорена. Въз основа на това направила извод, че не е налице нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК.

д) по нарушението на чл. 21, т. 3 ЗЗК:

С оглед на доказания факт, че за ски-сезон 2008/2009 г. "Витоша ски училища" ЕООД е заплатило цената на картите за ски-учителите си на "Витоша ски" АД, а за сезон 2009/2010 г. ски-учителите били на трудов договор при "Витоша ски" АД Комисията приела, че не е налице нарушение на чл. 21, т. 3 ЗЗК.

е) по нарушението на чл. 21, т. 4 ЗЗК:

Комисията приела, че "Витоша ски" АД не прилага принуда по отношение на клиентите си да закупят две или повече услуги заедно. Определени били цени за всяка отделна услуга като на преценката на клиента е оставено дали да използва няколко услуги, за което получава отбив от цената, или само една услуга. Самият размер на отбива е в рамките на обичайно предоставяните ценови намаления и не е такъв, че да доведе до икономическо обезсмисляне на цената като служеща за възстановяване на разходите. Размерът на отстъпката, съпоставен с общата сума на услугите не може да повлияе на потребителския избор. Въз основа на това Комисията приела, че не е налице нарушение на чл. 21, т. 4 ЗЗК.

ж) по нарушението на чл. 21, т. 5 ЗЗК:

Въз основа на факта, че "Витоша ски" АД е трети по пазарен дял на пазара надолу по веригата - предоставяне на услуги по ски и сноуборд обучение, като тенденцията е на намаляване на неговия дял при запазване на дела на останалите участници на пазара, Комисията приела, че е налице ефективна конкуренция на този пазар и не е налице нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК.

Въз основа на горното Комисията направила извод, че не е налице нарушение на чл. 21, т. 1, 3, 4 и 5 ЗЗК от страна на "Витоша ски" АД и на "Витоша ски училища" ЕООД.

Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на ски-училищата за частично основателна по следните съображения:

6. По страните и осъществяваната от тях релевантна за предмета на делото дейност:

По делото няма спор относно идентификацията на страните, техния правен статус, предмет на дейност. Не се спори, че страните осъществяват стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 ЗЗК и имат качеството на предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК. Не се спори също, че едноличен собственик на капитала на "Витоша ски училища" ЕООД е "Витоша ски" АД, което от гледна точка на конкурентното право означава, че са една икономическа група - подчиняват се на общо управление и спазват единна политика.

7. По съответния пазар:

а) По продуктовия пазар:

Жалбоподателите оспорват определения от Комисията продуктов пазар като считат, че за неговото определяне от значение са ски-съоръженията, които осигуряват достъп и ползване на ски-пистите. Това според тях значи тези, разположени по протежението на наличните ски-писти и осигуряващи тяхното ползване, а не всички притежавани от "Витоша ски" АД съоръжения. Преди всичко следва да се посочи, че дължината на въжените съоръжения - лифтове и влекове, които имат качеството на прилежащо съоръжение към туристическия обект - ски-писта, не е използвана от Комисията при определяне на продуктовия пазар, а при определяне на положението, което "Витоша ски" АД заема на съответния пазар е използван обективния критерий "дължина на въжетата".

За определянето на продуктовия пазар са релевантни функционалните характеристики на услугата и нейното предназначение. Предназначението на процесната услугата е да осигури ползването на туристическия обект - ски-пистата. Функционалните й характеристики са обусловени от начина, по който се извършва и мястото на което се извършва. В своята съвкупност тези елементи определят продуктовия пазар като такъв на предоставяне на услугата превоз чрез въжени съоръжения за достъп до ски-пистите.

Спецификата на тази услуга, обусловена от местоположението на ски-пистите и обхвата на заеманата от тях площ, налага изграждането на въжени съоръжения не само и единствено по протежението на съществуващите ски-писти, а там, където въжената линия би осигурила предназначението си - използването на ски-пистата. Да се приеме за вярно твърдението на жалбоподателите означава, че само въжените съоръжения по протежението на ски-пистите са прилежащи към туристическия обект съоръжения, по смисъла на чл. 50в от Закона за туризма, което a contrario би значело да не бъде разрешено изграждането на останалите с оглед забраната по чл. 32, ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 1 от Закона за защитените територии във вр. със заповед № РД-349 от 14.07.2000 г. на министъра на околната среда и водите и приетия на основание чл. 60 от Закона за защитените територии план за управление на природен парк "Витоша". Няма логика от гледна точка на предназначението на въжените съоръжения и от гледна точка на техническите изисквания за изграждането и експлоатацията им, да се разделя изкуствено услугата превоз чрез въжени съоръжения на такава до ски-пистата и по протежение на ски-пистата. Няма как да се използва въженото съоръжение по протежение на ски-пистата, ако ползвателя на услугата не е достигнал до ски-пистата.

С оглед на изложеното съдът счита за неоснователни възраженията на жалбоподателите за неправилно определяне на възходящия продуктов пазар. Страните не спорят по низходящия продуктов пазар, както и по вертикалната обвързаност на двата пазара - този на предоставяне на услугата превоз чрез въжени съоръжения и този на предоставяне на услугата ски и сноуборд обучение. Съдът, с оглед на доказателствата по делото, няма основание да приеме нещо различно по отношение на низходящия продуктов пазар, както и по вертикалната обвързаност на двата пазара.

б) по географския пазар:

Страните по делото не спорят, че географският обхват на двата пазара е ограничен до територията на природен парк "Витоша". Съдът приема за обосновани мотивите на Комисията за този извод и ги споделя изцяло.

8. По фактите:

а) по установените факти:

Жалбоподателите не оспорват установените факти, така както са изложени в т. 3 с изключение на факта по б. "д". Жалбоподателят твърди, че "Витоша ски училища" ЕООД за сезона 2008/2009 г. не е заплащало цената на картите за ски-учителите си на "Витоша ски" АД. Това негово твърдение е неоснователно. Видно от приложените по делото доказателства - търговска тайна, безспорно е, че цената на картите е била заплатена.

б) по твърдението за неустановени релевантни факти:

Жалбоподателят твърди, че Комисията не установила релевантни за предмета на делото факти. Това са фактите, свързани със собствеността на ски-пистите, с категоризацията им, с дължината им, с разликата между ски-писта и ски-път, както и факти, относими към цената на услугата - липса на информация за методиката, по която "Витоша ски" АД и икономическите оператори в другите курорти формират цената на картите за въжените съоръжения, за цената на сезонните карти за ски-учители, предлагани от "Юлен" АД и "Бороспорт" АД.

в) по собствеността на ски-пистите:

Въпросът със собствеността на пистите жалбоподателите поставят с оглед определяне на елементите, формиращи цената на услугата превоз чрез въжени съоръжения, тъй като считат, че стойността на разходите по поддържане на ски-пистите неправилно е включена в цената на картата за ползване на съоръженията. Видно от оспорваното решение - стр. 22-23, Комисията обсъдила въпроса със собствеността на пистите в природен парк "Витоша". Собствеността в природен парк "Витоша", видно от приетия на основание чл. 60, ал. 1 ЗЗТ план за управление на природния парк, достъпен в интернет, е публична държавна, публична общинска и частна, като собствеността на ски-пистите е публична държавна.

Съгласно законовото определение на ски-писта, дадено в § 1, т. 25 от Закона за туризма, това е общодостъпен, обособен и обезопасен планински участък, на който се предлагат и потребяват туристически услуги, свързани с практикуване на ски-спортове. Именно характера на собствеността на пистите - публична държавна/общинска, предопределя тяхната общодостъпност. Но освен общодостъпни, пистите трябва да бъдат обособени и обезопасени. Това не е законово възложено като задължение на собственика, напротив, законовото задължение по категоризацията на пистите, т. е. по доказване пред компетентните органи, че е обособена и обезопасена, е на лицето, собственик или ползвател на прилежащите към ски-пистата съоръжения. Негов е и икономическия интерес от поддържане, целогодишно, на пистата в състояние, което гарантира, както нейното безопасно използване, така и безопасното използване на съоръженията. Разрешените в обхвата на ски-пистите в природен парк "Витоша" дейности по поддръжка са регламентирани в раздел Б "Зона на територии с ограничено управление на околната среда", подраздел Б3 "Територии за ски спорт и туризъм", т. 66 на плана за управление на парка. Дейностите са диференцирани през зимния и летния период. Характерът им - снегоутъпкване, създаване на изкуствен сняг, поставяне на постоянни и временни ограждения и обезопасявания, както и поддържане и почистване на пистата, косене, почистване на храстовидната растителност, затревяване на оголените участъци не предполага извършване от съответното държавно предприятие или горско стопанство, а и не са им законово възложени. Тези дейности се поемат изцяло от лицето, експлоатиращо прилежащите към ски-пистите съоръжения. Държавата, предоставяйки му правото да притежава/изгради/експлоатира обекти, прилежащи или обслужващи обекти публична държавна собственост, т. е. и да печели от такива обекти (ски-писти), му е възложила задължение по тяхното поддържане. Противно на житейската, и най-вече на икономическата логика, би било поддържането на ски-пистите да не бъде отговорност на лицето, експлоатиращо прилежащите им съоръжения. Не можеш да печелиш от прилежащото без да си осигурил основното.

От факта, че ски-училищата са заплатили на Държавно горско стопанство, гр. София, такса на основание чл. 100, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за горите не следва, че лицето, експлоатиращо прилежащите на пистите съоръжения не е задължено и не прави разходи за изпълнение на посочените по-горе дейности. Не е предмет на настоящото делото въпроса защо ски-училищата са заплатили съответната такса на горското стопанство, при положение, че ползването на ски-пистите не е посочено в разпоредбата на чл. 99 от Правилника за прилагане на Закона за горите, дефинираща по лимитативен начин страничните ползвания на горския фонд. Релевантното е, че от този факт, те не могат да обосноват невъзможността икономическият субект, експлоатиращ прилежащите към ски-пистата съоръжения, да калкулира в цената на услугата за крайния потребител и разходите си по изпълнение на дейностите по Б3, т. 66 от плана за управление на природен парк "Витоша".

Видно от гореизложеното твърдението на жалбоподателите за неправилното включване в ценообразуването на услугата ползване на въжените съоръжения на разходите по поддържане на пистите е неоснователно.

г) по категоризацията на пистите:

Жалбоподателите твърдят, че ски-пистите в природен парк "Витоша" не са категоризирани, нито за тях е започнала процедура по категоризация, поради което "Витоша ски" АД неоснователно твърди, че поема разходите за тяхното поддържане. Фактът на използване на ски-пистите както от "Витоша ски" АД, така и от жалбоподателите, така и от скиорите е очевиден и безспорен. Ако се приеме за основателно твърдението на жалбоподателите, то значи неговата жалба е лишена от правен интерес, тъй като той упражнява дейността си на същите тези некатегоризирани писти. А извършването на правонарушение не е защитен от правото интерес, който подлежи на съдебна защита. За конкурентното право релевантно е фактическото положение, т. е. дали дадената дейност, която реално се осъществява, и която по принцип е от естество да доведе до реализиране на печалба в частен интерес, нарушава конкуренцията. Дали осъществяването на тази дейност е в съответствие с нормативните изисквания за извършването й или не е неотносимо към евентуалното нарушение на конкуренцията. Противното би значело икономическият субект да черпи права от собственото си неправомерно поведение - да извършва дейност без да е надлежно регистриран и това автоматично да го изключва и от обхвата на конкурентното право.

д) по дължината на ски-пистите:

Жалбоподателите твърдят, че дължината на ски-пистата е елемент от съществено значение за формиране цената на услугата превоз чрез въжени съоръжения. Услугата, която предоставя "Витоша ски" АД не е превоз с въжени съоръжения по ски-писта, а превоз с въжени съоръжение с цел използване на ски-писта. Както бе посочено в т. 7а релевантни за тази услуга са местоположението и обхвата на ски-пистите. Точно те обективно, географски, предопределят колко и какви съоръжения са необходими, за да се постигне целта на услугата - използване на ски-пистата. Дължината на пистата е само една от всички нейни характеристики, която безспорно има отношение към рентабилността, към степента на доходност на съответното въжено съоръжение. Но да се твърди, че дължината на ски-пистата е пряко ценообразуващ елемент следва, че за достъпа до различните писти е необходимо определянето на различни цени. Това е противно на икономическата логика, която особено в случаи като процесния, където икономическият субект експлоатира комплекс от съоръжения, изисква отчитане на множество фактори, в т. ч. и цялостна преценка на различните интереси на потребителите.

е) по разликата между ски-писта и ски-път:

С оглед изложеното по-горе относно характера и целта на прилежащите съоръжения този довод на жалбоподателите е неоснователен. Телеологичното тълкуване на употребения в Закона за туризма израз "свързани с практикуване на ски-спортове (ски-алпийски дисциплини, сноуборд и ски-бягане) не може да доведе до извод, че единствено практикуването на алпийските дисциплини в техния спортно-състезателен вид - спускане, слалом, гигантски слалом, супер-гигантски слалом и комбинация, могат да бъдат упражнявани на ски-пистите и че ски-пътя не е обект за ски-практика в контекста на туристическите услуги, чието осъществяване целят и жалбоподателите, и "Витоша ски" АД.

ж) по липсата на информация за методиката, по която "Витоша ски" АД и икономическите оператори в другите курорти формират цената на картите за въжените съоръжения:

Тази информация е неотносима към предмета на спора. Каква е методиката, по която други икономически оператори, на други географски пазари формират цената на услугата е ирелевантно за нарушението по чл. 21 ЗЗК. По принцип методите на формиране на цените са теоретично известни и кой точно ще избере съответния стопански субект е въпрос на негова свободна лична преценка. За конкурентното право е важен не метода - на себестойност плюс печалба, на търсенето и предлагането или на конкуренцията, а е важно определената цена да не представлява налагане на неблагоприятни търговски условия на клиентите. Този въпрос е разгледан по-долу в т. 10.

з) по цената на сезонните карти за ски-учители, предлагани от "Юлен" АД и "Бороспорт" АД:

Изложеното в т. "ж" е относимо и за това твърдение на жалбоподателите. Използваната от Комисията информация от икономически оператори предлагащи същата по вид, но не и по абсолютни условия, услуга е само допълнителен критерий за оценка на пазарното поведение на "Витоша ски" АД. То не може да бъде абсолютно доказателство за или против злоупотребата по чл. 21 ЗЗК още повече, че в конкретния случай сравняваните дружества също, поне с оглед на информацията по делото, са господстващи на съответните географски пазари.

Видно от изложеното оспорването на жалбоподателите на установителната част на решението на Комисията - т. I от жалбата, е неоснователно.

9. По пазарното положение на "Витоша ски" АД и на "Витоша ски училища" ЕООД:

а) на пазара на услуги за превоз чрез въжени съоръжения:

Страните по делото не спорят, че "Витоша ски" АД има господстващо положение на възходящия вертикален пазар - предоставяне на услуга превоз на пътници с въжени съоръжения с цел използване на ски-писти. Изводът на Комисията е подробно мотивиран и обоснован с притежаването от дружеството на "съществено съоръжение", което дава възможност на участниците на пазара, надолу по веригата, да осъществяват ефективно стопанската си дейност. Няма основания съдът да не се съгласи с извода на Комисията, че е невъзможно или най-малкото икономически необосновано за всяко друго предприятие да развие инфраструктура, която притежава "Витоша ски" АД - нормативните ограничения и нуждата от значителните инвестиции са обективен факт. Безспорно е, че на пазара липсва приемлива алтернатива за достъп до низходящия пазар на предоставяне на услугата ски и сноуборд обучение. Няма спор, че господстващото предприятие на възходящия пазар участва и на пазара надолу по веригата. С оглед на така установените безспорни факти изводът на Комисията за господстващото пазарно положение на "Витоша ски" АД на пазара на услугата превоз чрез въжени съоръжения е правилен и обоснован.

Само по себе си господстващото положение на даден пазар не е нарушение на конкурентното право. Релевантна за конкурентното право е злоупотребата с това положение. За да е налице злоупотреба е необходимо лицето, което притежава господстващо положение да получава от него търговско предимство, което не би получило при наличието на същинска и достатъчно ефективна конкуренция (виж решение на съда на Европейския съюз от 14.02.1978 г. по делото United Brands Company and United Brands Continentaal v Commission (Chiquitа Bananas), 27/76, Recueil, стр. 207, т. 249; решение от 11.12.2008 г. по делото Kanal 5 Ltd TV 4AB v Foreningen Svenska Tonsattares Internationella Musikbyra, т. 27 и други).

б) по пазарното положение на "Витоша ски" АД/"Витоша ски училища" ЕООД на пазара на услугата ски и сноуборд обучение:

Жалбоподателите считат, че Комисията неправилно определила пазарната позиция на "Витоша ски" АД/"Витоша ски училища" ЕООД на този пазар. Този въпрос е разгледан в т. 13, тъй като е относим към нарушението по чл. 21, т. 5 ЗЗК.

10. По твърдението за нарушение на материалния закон по чл. 21, т. 1 ЗЗК:

Възраженията на жалбоподателите за установеното от Комисията, че "Витоша ски" АД не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК са свързани с използването на сравнителния подход по отношение на цените спрямо различните клиенти на същия оператор и спрямо цените на други оператори, както и с неизследването на начина на формиране на цените.

Налагането на необосновано високи цени е една от формите на злоупотреба с господстващо положение. За да се приеме, че дадени цени са прекомерно и необосновано високи е необходимо да се установи разумни ли са те с оглед на икономическата стойност на предоставяната услуга. (виж решение на Съда на Европейския съюз от 13.11.2975 г. по делото General Motors Continental/Commission, C-26/75, Recueil, стр. 1367, т. 12; цитираното решение United Brands т. 250; цитираното решение Kanal 5 Ltd, т. 28 и други). В своята практика Съдът на Европейския съюз е утвърдил два подхода за доказване наличието или не на необосновано високи цени - сравняване на цената със себестойността на продукта и пазарно сравняване. По делото Комисията използвала и двата. Сравнила цената на услугата със себестойността й и направила пазарно сравняване с цените на същата услуга на същия географски пазар за друг потребител и с цените на същата услуга за същия вид потребител на друг географски пазар. С оглед на това твърдението на жалбоподателите за неправилност на използваните подходи е неоснователно. Именно комбинацията между двата подхода дава възможност да се постигне по-точна преценка на релевантните факти и да се направи въз основа на това обоснован извод за наличието или липсата на нарушение.

а) по извършеното сравнение на цената на услугата с нейната себестойност:

Комисията изискала и "Витоша ски" АД представило себестойността на услугата - търговска тайна. Видно от доказателствата предоставена е информация за всички ценообразуващи елементи за двата ски сезона - 2008/2009 г. и 2009/2010 г. Въпреки предоставените данни обаче Комисията не извършила анализ, не съпоставила себестойността и пазарната цена и по този начин не установила маржа на печалбата. Това на практика довело до неприлагането на този подход за преценка обосноваността на цените. Цитирането в решението, л. 25, на крайните цени на еднодневните и сезонните карти и направения извод, че процента на печалба не е прекомерно висок нито може да замести анализа, нито прави извода обоснован. Ако беше извършила този анализ Комисията щеше да установи марж на печалба значително отличаващ се както по отношение на двете различни групи потребители - скиори и ски-учители, така и по отношение на двата сезона, което автоматично поставя въпроса за обосноваността на тази разлика. Като не извършила този анализ Комисията оставила неизяснен основния въпрос по делото относно твърдяното нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК.

б) по извършеното сравнение на цената между различните потребители:

За да обоснове разликата в цените на услугата превоз чрез въжени съоръжения спрямо различните потребители Комисията приела, че самото естество на услугата предполага определяне на цена на ползващо съоръжението лице. Този подход - издаването на индивидуални карти, отразявал възможността именно конкретният учител да ползва съоръжението и бил свързан с ефективността на собствената му стопанска дейност. Първо, как ще бъде издавана и заплащана картата е обстоятелство, което по никакъв начин не влияе нито на цената й, нито на възможността конкретният субект да я ползва. Дали картите ще бъдат издадени на името на ски-училището и то ще заплати цената им или това ще направят самостоятелно ски-учителите е въпрос на отношения от една страна между ски-учителите и ски-училището, а от друга между тях и "Витоша ски" АД. Второ, за "Витоша ски" АД е важно отделният пътник да има карта, защото тя освен всичко друго удостоверява и сключения задължителен договор за застраховка. Трето, по отношение на какъв потребител икономическият оператор ще определи цената на предоставяната от него услуга - дали това ще бъде физическо или юридическо лице, е въпрос на негова свободна преценка. (Впрочем, такъв подход - определяне на цена за ски-училище прилагал "Пампорово" АД - л. 268 от преписката.) Важното е стойността на услугата, при господстващото положение, което предприятието има на пазара, да не бъде необосновано висока. Т. е. доводите на Комисията за необходимостта от определяне на цена на потребител - физическо лице, са неотносими към нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК.

Комисията приела също, че е налице стопанска логика в определянето на различни цени за крайни потребители (скиори) и за стопански потребители (ски-учители), тъй като за стопанския потребител стойността на картата е разход, който подлежи на приспадане от прихода. Приела, че са налице логически аргументи за различна себестойност и ценообразуване, тъй като ски-учителят използва много по-интензивно съоръженията.

Първо, следва да се посочи, че "Витоша ски" АД не представя различна себестойност на услугата, предназначена за ски-учител и за скиор. Напротив. Видно от доказателствата по делото и за двата вида потребители себестойността е една и съща. И това е логично, защото дружеството предлага един вид услуга - превоз. Калкулирайки разходите си за производство, реализация и управление на услугата предприятието е отчело именно различната интензивност на използване на съоръженията от различните потребители и е формирало цена на база на усреднени показатели. Ако считаше, че интензивността на използване на съоръженията от ски-учителите е такава, че води до по-високи разходи, то икономическата логика щеше да принуди оператора да формира различна себестойност - няма как да не калкулира разходи, освен ако съзнателно не работи на загуба. Да се твърди, че при формиране на цената на услугата дружеството не отчело всички разходи, които отделните потребители на услугата формират - защото това е икономическият смисъл на житейската презумпция за по-интензивното използване на съоръженията от ски-учителите, е обяснение в противоречие с икономическата логика, поради което и при липсата на изрични доказателства в тази насока, е трудно приемливо, още повече за стопански субект от такъв мащаб.

Второ, разликата в ценообразуването, която Комисията приела за логична, с оглед на изложеното по-горе за еднаквата себестойност, е всъщност разлика единствено в маржа на печалбата. Това директно поставя въпроса обоснована ли е тази разлика. За да приеме за обоснована тази разлика Комисията сравнила сезонните карти за ски-учител - 2 000 лв., и за скиор - 590 лв. Като разделила цената на сезонната карта на себестойността (неизвестно защо числото, посочващо себестойността е търговска тайна при положение, че в решението е дадена цената на сезонната карта и дните, за които дружеството си възвръща себестойността, което означава посочване и на себестойността, отделно от факта, че себестойността е посочена от "Витоша ски" АД в явната част на преписката - л. 228) получила, че при една и съща максимална продължителност на сезона от 120 дена дружеството си възвръща себестойността на картата за ски-учител за 64, 18 дни, а на скиор - за 18, 93 дена. Тези изчисления - единствени, сами по себе си, не могат да обосноват разликата в маржа на печалбата. Те показват кога е възстановена себестойността на услугата за оператора. Те биха могли да бъдат елемент на обосновката, но при съпоставянето им с реалната средна продължителност на ползване на картите от ски-учител и скиор в рамките на един сезон. Без тази информация тези данни не могат да обосноват извода на Комисията, че цената на услугата по отношение на ски-учителите не е необоснована. Всъщност, за да се извърши сравнение между цената за ски-учител и за скиор е необходимо да се сравни единица мярка, т. е. един ден - колко струва от сезонната карта един ден на ски-учител и колко на скиор. С оглед на изложеното по-горе относно неоснователността на отчитания от Комисията показател интензивност на ползване на съоръжението, тъй като той вече е включен в себестойността, цената на един ден за всеки от потребителите показва значителна разлика. При цена на сезонна карта 2 000 лв. и 120 дни сезон за ски-учителя един ден е на стойност 16, 66 лв., а за скиора - 4, 91 лв. Налице е разлика от 9, 70 лв., за която по делото няма логично обяснение. Впрочем Комисията избегнала анализа на дневните карти, който очевидно води до същия извод - още по-голяма разлика от 15, 00 лв.

Видно от изложеното от сравнението на цените на услугата ползвана от различни потребители се установява значим марж на печалба, за който Комисията не е дала икономически обоснована причина. На фона на потенциалната възможност ски-учителят да ползва услугата и на цената на скиор, тъй като няма доказателства по делото за наличието на забрана в това отношение, тази разлика в начислената печалба няма и житейско обяснение.

в) по сравнението със същия вид потребители на друг географски пазар:

За целите на сравнението Комисията приела за сходни продуктови пазари тези, на които оперират "Пампорово" АД, "Бороспорт" АД и "Юнел" АД. Условията на търсене и предлагане на услугата превоз чрез въжени съоръжения с цел използване на ски-писти са в основните си параметри сходни за четирите продуктови пазара. Разликата, която съществува във вида на съоръженията, дължината им, дължината на ски-пистите, вида на собственост, местоположението, достъпа и други, макар и да са съществени - всъщност точно тези разлики обособяват и различните географски пазари, е допустима за целите на настоящото сравнение. В случая, при отчитане на тези разлики, е важно, че процесните три географски пазара работят също при господстващо положение на съответния икономически оператор.

Комисията сравнила цените на сезонните карти на ски-учителите, предлагани от "Пампорово" АД с тези, предлагани от "Витоша ски" АД и приела, че първо, е налице тенденция цените за скиори и ски-учители да са различни, второ, че цената на сезонна карта за скиор на "Пампорово" АД е еднаква със сезонната карта на ски-учител на "Витоша ски" АД - 2000 лв., и трето, цената на сезонната карта за ски-учител на "Пампорово" АД е 1 300 лв., но при допълнително отработване на пет работни дни през летния сезон за обработка на пистите. Въз основа на това направила извод, че сезонните карти за ски-учители на "Витоша ски" АД са в съответствие с прилаганата в бранша ценова политика.

Този извод на Комисията е необоснован и не съответства на доказателствата по делото. Първо, видно от доказателствата, "Бороспорт" АД няма въобще практика да предлага услугата на различна цена за ски-учители. Второ, "Юлен" АД сочи в писмото си до Комисията, л. 292 от преписката, че "за лицата, осъществяващи стопанска дейност в рамките на ски-зоната цените са по-високи - това са ски-учителите". Това негово твърдение обаче е в противоречие с приложените от самото дружество заповеди за утвърждаване на цените за съответните сезони - л. 294 - 301. Това противоречие в доказателствата не е обсъдено от Комисията още повече в контекста на факта, че едно и също физическо лице участва в управлението на "Юлен" АД и "Витоша ски" АД. Трето, "Пампорово" АД предлага сезонни, не и дневни, карти за ски-учители на цена 1 300 лв., л. 275, за сезон 2009/2010 г. и 1 360 лв. и 1 224 лв. за две ски-училища за сезон 2008/2009 г. Действително за сезон 2009/2010 г. дружеството изисква и отработване на пет работни дни за култивиране на пистата, но това е задължение на ски-училището. Фактът, че е посочено, че това става чрез служителите не означава автоматично, че става чрез ски-учителя -ползвател на картата. Четвърто, сравнението на сезонната карта на "Витоша ски" АД за ски-учител със сезонната карта на "Пампорово" АД за скиор сравнява неотносими обекти. Фактът, че на някой географски пазар съществува карта с цена идентична с цената на картата за ски-учител на "Витоша ски" АД не може да обоснове еднаква браншова ценова практика.

Видно от изложеното изводът, който се налага от сравнението на сходните географски пазари, при отчитане на условността на сравнението, не съответства на извода на Комисията. На практика само "Витоша ски" АД предлага еднодневна карта за ски-учители, а що се отнася до сезонна карта за тях от общо четири дружества две не предлагат, а едно предлага на значително по-ниска цена.

г) извод:

Видно от изложеното Комисията законосъобразно използвала подхода на сравняване на цената на услугата със себестойността, както и на пазарно сравняване, но направила необосновани, в противоречие с доказателствата по делото изводи. Ако Комисията беше направила необходимия анализ на съотношението цена - себестойност и бе извършила адекватно пазарно сравнение може би щеше да достигне до друг извод относно твърдението за нарушение на чл. 21, т. 1 ЗЗК. Така допуснатото нарушение е съществено, тъй като се е отразило на постановения резултат. Съдът следва да отмени решението в тази част и върне преписката за ново произнасяне съобразно дадените по-горе указания.

11. По твърдението за нарушение на материалния закона по чл. 21, т. 3 ЗЗК:

Съгласно тази разпоредба на предприятие с господстващо положение на съответния пазар е забранено прилагането на различни условия за един и същ вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти. Основното възражение на жалбоподателите относно това твърдяно нарушение е свързано с невъзможността да се запознаят с представените от "Витоша ски" АД доказателства - търговска тайна, което ги лишавало от възможността да защитят правата си.

Преди всичко следва да се посочи, че производството по Закона за защита на конкуренцията не може да се използва за получаване на чувствителна за конкурент информация. Изхождайки от това основно правило законодателят изрично е посочил в чл. 55, ал. 2 ЗЗК, че всяко лице, което предоставя информация на Комисията посочва, кои материали съдържат съответната тайна и трябва да се смятат за поверителни. Възползвайки се от това свое право "Витоша ски" АД изрично посочило, че счетоводните документи, удостоверяващи съответните плащания между него и "Витоша ски училища" ЕООД са търговска тайна. Безспорно е, че Комисията, с оглед разпоредбата на чл. 55, ал. 3 ЗЗК, би могла в определени случаи да разкрие тази тайна. Но това нейно право трябва да се прилага изключително рестриктивно, при отчитане на целта на закона - да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. От доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод, че е налице някоя от хипотезите на чл. 55, ал. 2 ЗЗК, поради което съдът не счита, че с неразкриването на тайната Комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Що се отнася до съществото на спора, то безспорно жалбоподателите и "Витоша ски училища" АД са конкуренти на пазара на предоставяне на услуги ски и сноуборд обучение и сключват един и същ вид договор с "Витоша ски" АД - такъв за превоз на ски-учители чрез въжени съоръжения. От доказателствата по делото е безспорно също, че твърдението за незаплащане от страна на "Витоша ски училища" ЕООД на дължимите средства за услугата превоз на ски-учители за сезон 2008/2009 г. е неоснователно. "Витоша ски училища" ЕООД е заплатило, така, както и другите ски-училища, дължимата цена. Що се отнася до сезон 2009/2010 г., то по делото е безспорно, че през него ски-учителите са били на трудов договор с "Витоша ски" АД, което изключва дължимостта на такива средства. С оглед на това не е налице действие, което да поставя конкурентите в неравно положение, поради което съдът приема за обоснован извода на Комисията за липса на нарушение от страна на "Витоша ски" АД на чл. 21, т. 3 ЗЗК.

12. По твърдението за нарушение на материалния закон по чл. 21, т. 4 ЗЗК:

Основното възражение на жалбоподателите е, че чрез система от отстъпки "Витоша ски" АД се намесва неправомерно на вертикално засегнатия пазар обучение по ски и сноуборд. Според жалбоподателите Комисията неправилно обсъждала наличието на "принуда" вместо да обсъди доколко "Витоша ски" АД използва господстващото си положение на вертикалния възходящ пазар, за да предостави картите за ползване на въжените съоръжения в пакет с други услуги, предмет на низходящия вертикален пазар. Преди всичко следва да се посочи, че използваният от Комисията термин "принуда" е в съответствие със смисъла на законовата норма. Законодателят има предвид именно обективното поставяне на клиента, принуждаването му чрез икономически механизми, да закупи заедно продукт на предприятието с господстващо положение на съответния пазар и продукт, на същото това предприятие, на пазара, на който то няма господстващо положение. Чрез това обвързване на двата продукта предприятието с господстващо положение на единия пазар цели да разшири пазарния си дял на другия пазар.

В случая "Витоша ски" АД, като предприятие с господстващо положение на пазара на предлагане на услуги превоз чрез въжени съоръжения, предлага и услуги ски и сноуборд обучение, които са предмет на вертикално обвързания низходящ пазар. На последния "Витоша ски" АД няма господстващо положение. От изложеното в т. 5 е видно, че конкуренцията на този пазар е ефективна. Безспорно е по делото, че при закупуване на услугата ски-оборудване и ски-учител "Витоша ски" АД предоставя отстъпка като максималният й размер е 15% за сезон 2008/2009 г. и 20% за сезон 2009/2010 г. Няма спор обаче, че двете обвързани услуги - ски-екипировка и ски-учител, се предлагат самостоятелно, имат самостоятелна цена и преценка на клиента е дали да предпочети закупуването общо на двете, съответно на трите услуги и да ползва отстъпка или да закупи услугите от различни предприятия и да не ползва отстъпката. Наред с това процентът на отстъпката - 20, е в рамките на обичайните ценови намаления, което гарантира, че същата не може да повлияе съществено върху потребителския избор.

Неотносимо към нарушението по чл. 21, т. 4 ЗЗК, с оглед на фактическия му състав, е искането на жалбоподателите Комисията да анализира фактическите разходи за предлагания пакет от отстъпки. Не фактическите разходи за предлаганите услуги, а възможността да обвържат потребителя е релевантно за това нарушение, тъй като именно то - обвързването, нарушава конкуренцията.

Видно от изложеното комисията правилно установила релевантните факти и направила обоснован извод, че "Витоша ски" АД не извършила незаконно обвързване под формата на обвързана продажба, поради което не е налице нарушение на чл. 21, т. 4 ЗЗК.

13. По твърдението за нарушение на материалния закон по чл. 21, т. 5 ЗЗК:

Жалбоподателите твърдят, че "Витоша ски" АД отказва достъп до притежавано от него съществено съоръжение чрез налагане на необосновано висока цена на възходящ пазар с ниска цена на низходящ пазар. Няма спор, че нарушението по чл. 21, т. 5 ЗЗК, в хипотезата на отказ да се предостави услуга на реален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност, би могло по принцип да се осъществи и чрез екслоатативна злоупотреба по смисъла на чл. 21, т. 1 ЗЗК. Фактическият състав на тази форма на нарушението по т. 5 обаче изисква и наличие на формален отказ за достъп. По делото няма доказателства за такъв отказ. От изложеното в т. 5 е видно, че за процесните два сезона структурата на пазара на ски и сноуборд обучение не е променена в полза на "Витоша ски" АД. Нещо повече, с излизането от него на Спортно-туристическо дружество "Мотен" пазарният дял на "Витоша ски" АД спаднал. Представената от жалбоподателите в съдебното производство молба от сдружение "Спортен клуб "БАС" за прекратяване на дейността на дружеството не установява нищо друго освен факта на прекратяване на дейността и желание за прекратяване на членството в "Сдружение на витошките ски и сноуборд училища". Изрично в молбата е посочено, че сдружението не желае да коментира причините за прекратяване на дейността. Причини по предположения не могат да се извеждат още по-малко да бъдат доказателство за осъществяването на правонарушение.

Въпреки, че жалбоподателите твърдят, че Комисията не направила подробен анализ на динамиката на пазара на услугата ски и сноуборд обучение видно от оспорваното решение такъв анализ е направен. Макар в решението тези данни да са посочени като търговска тайна в жалбата си жалбоподателите ги цитират подробно, мотивирайки твърденията си с тях. Доколкото тези данни са предоставени на Комисията като търговска тайна именно от жалбоподателите, то явно необходимостта от тяхната закрила е отпаднала. Следва да се посочи, че твърдението на жалбоподателите за неправилност на избрания метод на оценка на пазарния дял на всеки от участниците е неоснователно. От една страна именно жалбоподателите са предоставили определен точно по този начин пазарния дял на всеки от участниците. От друга страна става въпрос за пазар на услугата обучение. При този вид дейност възможните показатели, по които да се извърши определянето на пазарния дял не са много. Най-логичен е броят на обучените лица. Разбира се би могло да се търси и качеството на обучението, но видно самите жалбоподатели не са в състояние да определят пазарния дял на всеки от участниците по този показател, а и не качеството, а именно броят на обучените лица определя прихода, а оттам и мощта на съответния икономически субект на пазара. Що се отнася до анализа на пазарния дял то е видно, че за сезон 2008/2009 г. "Витоша ски училища" ЕООД е имал най-голям пазарен дял, но това не е резултат единствено на негов капацитет, а поради участието в него и на сдружение "Спортно туристическо дружество "Мотен". С излизането през сезон 2009/2010 г. на това дружество от състава на "Витоша ски училища" ЕООД пазарният дял на дружеството (вероятно се има предвид на "Витоша ски" АД с оглед безспорно установеното по делото, че в сезон 2009/2010 г. "Витоша ски училища" ЕООД не осъществява дейност) пада повече от два пъти, като разликата с първия по пазарен дял е 10 %. Анализът на база средна стойност за трите сезона - 2007/2008 г., 2008/2009 г. и 2009/2010 г., е в още по-голяма степен в полза на жалбоподателите.

Следователно по делото няма доказателства, от които може да се направи обоснован извод, че е налице отказ от достъп до съществено съоръжение поради необосновано висока цена на възходяща услуга по вертикално свързан пазар. От изложеното в т. 12 е видно, че не е налице и необосновано ниска цена на услуга на низходящия, вертикално свързан пазар. С оглед на това съдът счита за законосъобразен извода на Комисията за липса на нарушение по чл. 21, т. 5 ЗЗК.

14. По твърдението за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила:

Основното твърдение на жалбоподателите е за нарушено право на защита. Комисията се произнесла в закрито заседание, без участие на представители на лицата, които са я сезирали и без да им даде право да се запознаят с материалите по преписката. Производството пред Комисията е по реда на глава девета на Закона за защита на конкуренцията. Комисията извършила предписаните й по закон действия - чл. 70 - 73 ЗЗК, провела закрито заседание и постановила решение, с което установила, че не е извършено нарушение. Само когато установи нарушение Комисията насрочва открито заседание. Следователно Комисията спазила законово определената й процедура и не допуснала нарушението й. Неоснователно е и твърдението за нарушение на чл. 35 АПК. Законът за защита на конкуренцията е създал специално административно производство, в т. ч. и специален ред за събиране на доказателства и за произнасяне на органа. В случая намира приложение общия принцип в правото lex specialis derogat legi generali, поради което общият процесуален закон ще намери приложение дотолкова, доколкото специалният е оставил нерегламентирани съответните отношения.

Същото важи и за правото на достъп до доказателства по смисъла на чл. 55, ал. 1 ЗЗК. Доводът на жалбоподателите, че правото на достъп до материалите е регламентирано в норма, която е преди нормата, регламентираща постановяването на решението на Комисията - чл. 60 ЗЗК, поради което Комисията задължително следва да им предостави право на запознаване с материалите, е неоснователен. Систематичното тълкуване на чл. 55, ал. 1 ЗЗК показва, че разпоредбата е в глава осма "Общи положения" на дял III "Производство", докато редът, по който е проведено процесното административно производство е по реда на глава девета. Общите разпоредби намират приложение дотолкова, доколкото няма изрична разпоредба за специалното производство. Такава има и тя - чл. 74 ЗЗК, определя процедурата и правомощията на Комисията след представянето на доклад на работния екип.

С оглед на изложеното твърдяните нарушения на административнопроизводствените правила не са налице.

15. По жалбата срещу "Витоша ски училища" ЕООД:

Както бе посочено в началото, жалбоподателите оспорват цялото решение на Комисията за защита на конкуренцията, това значи и в частта относно установеното по отношение на "Витоша ски училища" ЕООД. В оспорваното решение не са изложени каквито и да било доводи относно нарушенията по чл. 21, т. 1, 3, 4 и 5 ЗЗК от "Витоша ски училища" ЕООД. Жалбоподателите също не сочат доводи за незаконосъобразност на решението в частта досежно "Витоша ски училища" ЕООД. Дотолкова, доколкото "Витоша ски училища" ЕООД не може да бъде субект на нарушението по чл. 21, т. 1, 3, 4 и 5 ЗЗК, тъй като само дружеството няма господстващо положение на нито един от двата съответни пазара, то оспорването спрямо него е неоснователно. Жалбата в тази й част следва да бъде оставена без уважение.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателите за незаконосъобразност на оспореното решение в частта относно установеното от Комисията, че "Витоша ски" АД не е извършило нарушение по чл. 21, т. 1 ЗЗК са основателни. Решението в тази му част е незаконосъобразно. Съдът следва да го отмени и върне делото на административния орган за ново произнасяне съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. Релевираните от жалбоподателите отменителни основания досежно установеното, че "Витоша ски" АД не е извършило нарушение на чл. 21, т. 3, 4 и 5 ЗЗК и "Витоша ски училища" ЕООД не е извършило нарушение на чл. 21, т. 1, 3, 4 и 5 ЗЗК са неоснователни. Решението в тази му част е правилно и обосновано и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от оспорването, направено от заинтересованата страна искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди жалбоподателите да заплатят на "Витоша ски" АД направените по делото разноски съразмерно отхвърлената част от жалбата. По делото е представен договор за правна помощ и съдействие № 0142881 от 17.06.2011 г. на "Витоша ски" АД в който и към който не са представени доказателства за размера на реално направените разноски, поради което съдът не следва да присъжда такива.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд