Решение № 16286 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13767/2011 г.

Решение № 16286 от 12.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13767/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "ФЕБ" ООД със седалище в град София против решение № 1289 от 27.09.2011 г. по преписка № КЗК 670/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установена липса на извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 във връзка с чл. 29 от ЗЗК от едноличния търговец Румен Бориславов Божинов, упражняващ търговска дейност с наименование "Галерия - 53-Румен Божинов" с адрес на управление в град Сандански. Подробно обосновава доводи за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и противоречие с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответният едноличен търговец счита жалбата за неоснователна. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 и следващите от ЗЗК. Образувано е по писмено искане от "ФЕБ" ООД за установяване на допуснати нарушения по чл. 35, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на едноличния търговец "Галерия - 53-Румен Божинов". Искането съдържа всички елементи и информация по утвърдения образец. В това число изрично е отразено, че неправомерното и антиконкурентно поведение на ответната страна се изразява в създаване и предлагане за продажба в собствената му търговска мрежа на произведения на приложното изкуство - икони, идентични копия на оригиналите, произвеждани от заявителя. Посочени са и доказателствата, с които последният разполага и които според него са достатъчни, като начало за започване на производство от комисията - фактура за закупена стока от съпругата на управителя на дружеството от галерията на едноличния търговец със сертификат за изнасянето й в чужбина и свидетелство за промишлен дизайн. Поискано е събиране на доказателства чрез внезапна проверка на място от представители на КЗК. В хода на образуваното производство пред КЗК, страната точно е формулирала предмета на твърдяната имитация - описаните четири икони на стр. 2 от писмен отговор от 30.06.2011 г. до КЗК. Приложила е и първични счетоводни документи за продажба на копия от икони на други стопански субекти; множество документи за регистриран промишлен дизайн; дистрибуторски договор с едноличния търговец "Пантократор - Първан Петров"; договор за отговорно пазене между него и ответната страна и приемателен протокол за консигнация. Отделно от това пълномощникът на дружеството е посочил още в молбата и е приложил впоследствие доказателства за съставен акт за нарушение на ЗПД на ответния едноличен търговец. Комисията е изискала становище от едноличния търговец Румен Божинов. С писмо от 6.07.2011 г., той напълно е отрекъл твърденията за производство на процесните икони и за имитацията им. Приложил е финансово-отчетни документи за взаимоотношенията му с дистрибутора на дружеството "Пантократор 2000" ЕООД. КЗК е изискала и становище от управителя на последното дружество, дадено в две саморъчно написани писма. На 4.07.2011 г. е постъпило писмо от Патентното ведомство с описание и приложение на регистрираните промишлени дизайни от "ФЕБ" ООД. Към него се съдържа и съставения акт № 92 от 6.06.2011 г. за констатирано нарушение на ЗПД от страна на Румен Божинов. След прилагането на становищата и писмени доказателства /приложени неколкократно по преписката/ комисията е счела, че спорът е изяснен от фактическа страна и е обявила преписката за решаване. Приела е за установено от фактическа страна, че заявителят изработва копия на икони от керамопластична смес по предварително изготвен калъп и поставя на гърба им шперплатова лента, имитираща дърво. Изделията е регистрирал, като промишлен дизайн, в което число попадат и посочените четири икони на Св. Георги, Св. Иван Рилски и Св. Богородица в два варианта. Освен в своя магазин в столицата, разпространява изделията и в страната чрез дистрибутор ЕТ "Пантократор - Първан Петров". Чрез него доставя за продажба икони и в галерията на EТ "Галерия-53-Румен Божинов" в град Сандански. От там на 18.10.2010 г. е продадена икона на Св. Георги за сумата 70 лева, като в сертификата и на самата икона за автор е посочен не производителят - "ФЕБ" ООД, а Любомир Димитров. В това време иконите, произведени от дружеството са били заявени за продажба на цена от 90 лева. В приемателните протоколи наред с тази цена е отразено и наличие на стари - непродадени икони на цена от 69 лева. На основата на така приетите за установени обстоятелства, комисията е анализирала фактическите състави на двете посочени нарушения в заявлението. Посочила е, че за да е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК следва на първо място реално да се предлага на пазара стока. В тази връзка е отчела липсата на данни за произвеждани и предлагани такива стоки от ответната страна. Позовала се е на информацията, дадена от дистрибутора на дружеството-заявител за неуместност на твърденията за наличие на такава имитация. На следващо място е възприела и обясненията, дадени от Румен Божинов за техническа грешка при изписване на автора на гърба на иконите. В раздела "Правни изводи" от решението на КЗК е извършен анализ на иконите, като изображения на символи от Християнството. Посочено е, че всяка една от тях изобразява визията на автора, като произведение на изкуството, но не е от естество да предизвиква в съзнанието на потребителите връзка между изображението и неговия автор, което да окаже влияние при избора и покупката на конкретна икона. На трето място е посочила недовършеното административно-наказателно производство пред Патентното ведомство, както и разликата в характера на производствата пред двата органи и по два различни закона. По тези три групи съображения, КЗК е направила извод за недоказаност на твърдяното нарушение по чл. 35, ал. 1, както и на функционално свързаното с него нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК и е установила липсата им. За последното се е позовала допълнително на представените описи с икони, останали от предишни доставки и съответно с по-ниски цени. Решението е неправилно, като постановено в нарушение на административно-производствените правила. На първо място комисията е допуснала подмяна на предмета, въведен от заявителя, като обект на имитация. Съществена част от правните изводи, обосновали крайния резултат от спора е разглеждането на иконите, като произведения на изобразителното изкуство. В същото време цялостната концепция на заявителя е за същността им на произведения на приложното изкуство. Не случайно още в т. 1.1. от заявлението, инициирало производството пред комисията е посочено, че се касае за създадени отливки на резбовани икони от керамопластична смес по предварително изготвен калъп с добавена на гърба им шперплатова лента, имитация на дърво. Готовите отливки се рисуват и обработват с всички средства - бои, лакове, глазури, приложими в класическата иконопис. В тази връзка, КЗК механично е приела за установена регистрацията им в Патентното ведомство, като промишлен дизайн. Не е свързала това с твърдението на заявителя, е е налице имитация на иконите, като промишлен дизайн. Той съчетава в себе си не само изображението на съответния светец, но и материала и цялостната специфика на изработка на произведението на приложното изкуство. Поради това и изводите на комисията за липса на връзка между изображението и неговия автор, която да оказва влияние при избора на конкретна икона са неотносими към конкретния спор. Твърденията са за много точна имитация на цялото изделие, а не само на изобразения върху него светец. По този въпрос обаче липсват както анализ, така и проведено изследване от комисията. На следващо място решението е постановено при непълнота на доказателствата. На практика правните изводи на КЗК за липса на имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се градят само на два източника: Първият е становището на ответната страна, че не произвежда и съответно предлага икони, сходни с иконите, произвеждани от "ФЕБ" ООД. Вторият е изложението в писмото от дистрибутора на заявителя - едноличния търговец "Пантократор - Първан Петров", че обвиненията на управителя на дружеството към собственика на галерията са неуместни. Тези два източника на информация обаче са крайно недостатъчни за цялостното изясняване на относимите към спора факти и твърдения. Така възраженията на ответната страна за допусната техническа грешка при изписване името на автора на продадената през месец октомври на 2010 г. икона са крайно неубедителни, поради факта, че е нелогично два пъти на две различни места да се допуска грешка в авторството, като всеки път се пише едно и също лице за автор. Що се касае до твърденията на дистрибутора, то същите са неправилно интерпретирани от комисията. В отговора от 25.07.2011 г., Първан Петров е заявил, че не е получавал конкретна информация, ЕТ "Галерия-53-Румен Божинов" да продава имитация на иконите на "ФЕБ" ООД, както и че при многократните посещения в ателието на Румен Божинов не е виждал нещо подобно. Определил е твърденията на пълномощника на заявителя, като неуместни. Цитираните от него слухове за производство на подобни имитации в Македония нямат никаква доказателствена стойност. Във второто писмо от 1.08.2011 г. пък е заявил, че е срещал образци, за които чувал, че са правени "някъде на изток". Изявленията му обаче, че няма информация и не е виждал подобни икони в ателието на едноличния търговец, не са в състояние да установят липсата на имитация, твърдяна от "ФЕБ" ООД. По повод на събраните противоречиви данни, КЗК се е задоволила да посочи, че липсва категорична информация, установяваща, че ответната страна произвежда и предлага копия на иконите. Подобен извод обаче сам по себе си показва желание на комисията да се десезира от пълното изясняване на релевантните за спора обстоятелства. Цялостното обвинение на настоящия жалбоподател се базира на закупена от негов представител икона. В тази връзка са налице две противоречиви твърдения: Първото на "ФЕБ" ООД, че тя имитира създаваните от него икони и второто - на ответната страна, че е продадена икона, произведена от "ФЕБ" ООД, но с известен технологичен дефект при изготвянето на отливката. Верността на което и да било от тях може да се провери обективно и сигурно с възлагане на експертиза по чл. 53, ал. 1 от ЗЗК с предмет на изследване - сходството или различието на материалите, от които е изработена и с които е изрисувана иконата, предмет на покупко-продажба в сравнение с иконите, изработени от заявителя през същия период. КЗК разполага с подобно правомощие, което дори не е обвързано от направено искане от страните по спора. Изясняването на този основен въпрос ще покаже дали е налице предлагане от ответната страна на стока, която заблуждава или може да доведе до заблуда относно нейния производител - поведение, което е съставомерно по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Неизясняването на този основен въпрос е довело до неизясненост и на твърденията за допуснато нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, доколкото в конкретния случай то е функционално свързано с твърдяната имитация. Допуснатите нарушения на административно-производствените правила са от съществен характер и са довели до постановяване на неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и преписката се върне на КЗК със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на делото и направеното искане от жалбоподателя за присъждане на разноски, ще следва Комисия за защита на конкуренцията да заплати на дружеството сумата от 50 лева - разноски за платена държавна такса, които са единствено доказани по делото. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение