Решение № 5458 от 22.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1214/2014 г.

Решение № 5458 от 22.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1214/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "Медикал Инженеринг 13", със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Стара планина" № 31-33, ет. 2, офис 5, с участници "Медсис" ООД и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, представляван от изпълнителния директор Константин Колев, против решение № 1685 от 18.12.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1409/25.11.2013 г., с което се отменя като незаконосъобразно Решение № ОП-РЕ-126/11.11.2013 г. на Директора на ГД ПБЗН-МВР за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на всъдеходи-амфибии" по т. 2 от диспозитива. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Иска се отмяна на решението на КЗК по т. 2 от диспозитива от частта, с която се връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Жалбоподателят поддържа становището си и в съдебно заседание чрез процесуалният си представител. Претендира разноски. Ответникът - Директорът на Главна дирекция "Пожарна безопастност и защита на населението" - чрез представляващия го юриск. Димитров в открито съдебно заседание, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Национална компания "Ромарм" АД, не взема становище. Заинтересованата страна - "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД, оспорва жалбата чрез процесуалният си представител адв. Паликрушева, в съдебно заседание. Заинтересованата страна - Консорциум "Амфибия 2013" ДЗЗД, с участници "Трейдбус 2007" ЕООД и "РТК" ООД, в писмено становище заявява оспорване на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура заявява становище за наличие на несъответствие между формираната истинска воля на органа и нейното външно изразяване в писмения текст на постановеното решение, но неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя, с което същият е класирал участниците и е определил изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, по двете обособени позиции. С решението, предмет на разглеждане в настоящето производство, КЗК на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 от Закона за обществени поръчки /ЗОП/: по пункт 1. - отменя като незаконосъобразно Решение № ОП - РЕ - 126/11.11.2013 г. на директора на ГД "Пожарна безопасност и защита на населението" /ПБЗН/ към МВР за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на всъдеходи-амфибии" и по т. 2 връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, като възлага на директора на ГД ПБЗН - МВР направените по производството разноски от Консорциум "Медикал Инженеринг 13", с партньори "Медсис" ООД и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, в размер общо на 2 100 /две хиляди и сто/ лева. На основание чл. 122е от ЗОП е обжалвана само т. 2 от диспозитива на Решение № 1685/18.12.201З г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-1409/25.11.201З г. като се претендира неправилност поради нарушение на материалния закон и е необоснованост. Консорциум "Медикал Инженеринг 13" е жалбоподател в образуваната и разгледана от КЗК преписка № КЗК-1409/25.11.2013 г. Правните последици на решението засягат неговите права и интереси, поради което консорциумът притежава правен интерес да подава жалба срещу горепосоченото решение на КЗК. Интересът е свързан с мотивите на КЗК изложени в постановеното от нея решение, които по силата на закона са задължителни за изпълнение от възложителя при продължаване на процедурата от етапа посочен в тях. Жалбата е насочена само по отношение на т. 2 от диспозитива на решението, тъй като е претендирано пред КЗК офертите на класирания по позиция № 1 и класираните на първо и второ място по позиция № 2 участници да бъдат отстранени, като офертата на жалбоподателя по позиция № 1 да бъде разгледана, оценена и класирана. За да постанови обжалваното решение, КЗК е приела, че по позиция № 1 офертата на жалбоподателя правилно е отстранена от участие в процедурата и процедурата следва да се върне на етап прилагане разпоредбата на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, като на участника Национална компания "Ромарм" АД бъде предоставена възможност да отстрани несъответствието на офертата си с критериите за подбор. По позиция № 2 участника "Римекс 1 - Холдинг" ЕАД следва да бъде отстранен от участие в процедурата. Констатирано е, че при извършената проверка не са били установени несъответствия в офертата на Консорциум "Амфибия 2013" ДЗЗД и не са били извършени нарушения на процедурата от страна на комисията на възложителя. КЗК е приела, че решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка следва да бъде отменено, а преписката върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на офертите по обособена позиция № 1 и № 2. Настоящата инстанция, намира по позиция № 1, че КЗК неправилно е приела, че възложителя законосъобразно е отстранил от участие в процедурата по позиция № 1 жалбоподателя. Същата е приела, че в техническото му предложение липсва такова по отношение на автоаптечка и ключ за джанти. Това обстоятелство не се оспорва от страните. Спорно се явява обстоятелството дали с изявлението за безусловно приемане изпълнението на всички изисквания и задължения, поставени от възложителя в провежданата процедура, заявено в техническото предложение на консорциума, а не в други декларации и договори е допустимо да се приеме изпълнение на това изискване на възложителя по отношение на автоаптечка и ключ за джанти, посочено в Техническата спецификация. В решението липсват достатъчно мотиви, които категорично да опровергаят тази допустимост. КЗК не дава отговор в решението си дали оторизационните писма, издадени от производителя "СК Узина Аутомеханика Морени СА" на участника Национална компания "Ромарм" АД, както и издадените препоръки за всеки от посочените в справката договори са подписани от лице притежаващо право да го представлява т. е. са надлежно оформени. Представените фотографски снимки доказват съответствието на предлаганите стоки с всички изисквания на възложителя по Техническата спецификация /параметри, характеристики, комплектност, количество, стандарти и други/. В офертата на "Ромарм" АД е представен Сертификат за съответствие с EN за спасителни носилки и за пожарогасител. Съгласно Техническата спецификация, участникът декларира собствени, наети или с право на ползване сервизни бази на територията на Р България или на производителя на предлаганите изделия и условия за сервизно обслужване. Към декларацията е необходимо да бъдат приложени заверени копия на оторизационни писма, издадени от производителя на санитарно спасителния всъдеход амфибия, даващи право на посочения в декларацията сервиз с адрес, да извършва съответната сервизна дейност. В случай, че гаранционното обслужване ще се извършва на местата на дислоциране или в сервиз/и извън територията на Р България, участникът следва подробно да опише и декларира съответните обстоятелства. Видно от съдържанието на решението, КЗК е приела, че са указани условията на сервизно обслужване, като е приложено оторизационно писмо от производителя на техниката, в което е указано, че при избор на участника за изпълнител, сервизното обслужване на доставените от "Ромарм" АД автомобили ще бъде извършено от АЕС-Х ООД, като е посочен и адресът на сервизната база и/или от мобилни групи на същите на местата за дислоциране, посочени от възложителя. КЗК неправилно и необосновано е приела, че така представена офертата на "Ромарм" АД изпълнява всички изисквания на възложителя. Налице е несъответствие в офертата на този участник, изразяващо се в следното: Условията за сервизно обслужване следва да бъдат декларирани от участника, а не от производителя на техниката, чрез представеното от него оторизационно писмо. Самото посочване от производителя, че сервизното обслужване ще бъде извършвано от "АЕС-Х" ООД не означава, че са предложени условия за неговото извършване. Такива липсват, поради което това изискване на възложителя не е изпълнено. Участникът предвижда част от работите /сервизното обслужване/ при изпълнението на договора да се изпълняват от подизпълнител - "АЕС-Х" ООД, който не е посочен като такъв в офертата на участника и не са приложени всички необходими документи за него, съгласно разпоредбите на закона. Това е така, тъй като в офертата на "Ромарм" АД липсват доказателства, че може да използва ресурсите на други физически и юридически лица при изпълнение на поръчката. Напротив, този участник изрично е заявил в офертата си, че сервизното обслужване ще бъде извършвано от "АЕС-Х" ООД в нейната сервизна база и от нейните мобилни групи, а не от него ползвайки ресурсите на това трето лице. Видно от офертата на "Ромарм" АД, "АЕС-Х" ООД ще участва наравно с изпълнителя в изпълнението на поръчката с определен дял. Липсват подробно описание и деклариране на съответните обстоятелства, в случаите когато гаранционното обслужване се извършва в местата за дислоциране, каквото обслужване е предложено от този участник. Наличието на разминаване в сумите след десетичната запетая в ценовото предложение на този участник, установено и от КЗК води до неопределеност на ценовата оферта на този участник. Наличието на крайна цена в която няма противоречие между цифри и думи не означава, че тази цена съответства напълно на предложените единични и общи цени по артикули. Установената от КЗК разлика в предложените цени опровергава наличието на такова съответствие. Комисията на възложителя е следвало да упражни предоставената й от закона правна възможност и да провери посочените цени, включително и да изиска от участника разяснения относно тяхното несъответствие. Предоставянето на такова не може да се използва за промяна на ценовото предложение. На практика крайната цена не съответства на предложените единични и общи цени по артикули и това несъответствие не може да бъде преодоляно, без извършването на забранената от закона промяна на ценовото предложение. В този случай ще се стигне до отстраняване на този участник от участие в процедурата, което ще доведе до прекратяване на процедурата по тази обособена позиция, а не до класиране и определяне на изпълнител на поръчката. Това, че няма допуснат друг участник в процедурата не означава, че следва да се класира единствения допуснат до оценяване участник, който е представил оферта която не отговаря на изискванията на възложителя. Законът трябва да се прилага еднакво за всички участници. При наличието на основание за това, какъвто е и настоящия случай, този участник следва да бъде отстранен от участие в процедурата. По позиция № 2 настоящата инстанция намира за установено, че КЗК не дава отговор в решението си дали оторизационните писма, издадени от производителя SHANGY BONAI MOTOR BOAT MANUFACTURING CO. LTD на партньора "Трейдбус 2007" ЕООД в Консорциум "Амфибия 2013" ДЗЗД са подписани от лице притежаващо право да го представлява т. е. са надлежно оформени. Представеният сертификат за внедрена система за управление на качеството - ISO 9001:2008 на името на производителя на доставяната стока е с обхват "производство". Представените фотографски снимки доказват съответствието на предлаганите стоки с всички изисквания на възложителя по Техническата спецификация /параметри, характеристики, комплектност, количество, стандарти и други/. В офертата на Консорциум "Амфибия 2013" ДЗЗД е представен Сертификат за съответствие с EN за пожарогасител. В решението си КЗК е установила, че този участник, в съответствие с изискването на възложителя е представил техническа спецификация и фотографски снимки на предлагания продукт на фирма SHANGY JIANGDONG BOAT MANUFACTURING CO. LTD. Същевременно, в решението на КЗК като производител на предлагания продукт, от който са издадени и оторизационните писма е посочена фирма SHANGY BONAI MOTOR BOAT MANUFACTURING CO. LTD. По същество това са две отделни дружества. За фирма SHANGY JIANGDONG BOAT MANUFACTURING CO. LTD не е представен сертификат за внедрена система за управление на качеството - ISO 9001:2008. На практика, този участник предлага продуктите на дружество, което не е производител и не притежава сертификат за внедрена система за управление на качеството - ISO 9001:2008. Това несъответствие в офертата му не е установено от КЗК. КЗК е установила, че в техническата оферта на Консорциум "Амфибия 2013" ДЗЗД е предложен прахов пожарогасител, сигнален конус и подпорни клинове против самоволно потегляне, но не е ясен стандартът, на който отговаря пожарогасителя, бройката на сигналния конус и подпорните клинове против самоволно потегляне. Тази информация е предоставена от участника по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "а" от ЗОП /в решението неправилно се сочи буква "б", изр. второ/, а не с Техническото предложение. КЗК неправилно е приела, че предоставянето на посочената информация, първоначално липсваща в Техническото предложение на Консорциум "Амфибия 2013" ДЗЗД не е нарушение на процедурата. Посоченото законово основание се прилага само за предоставяне на разяснения за заявени от участника данни. Такива данни относно стандартът, на който отговаря пожарогасителя, бройката на сигналния конус и подпорните клинове против самоволно потегляне не са заявени в офертата на този участник. По отношение на тях липсва предложение. Оферирани са само артикулите, но не и бройките и стандартите, на които те следва да отговарят. Искането за разяснения не е насочено към заявените данни т. е. относно артикулите, а относно бройките и стандартите, на които те следва да отговарят. В нарушение на закона комисията на възложителя е допуснала допълване на офертата на участника. Същото неправилно е прието от КЗК като допустимо и валидно. В решението си КЗК приема, че липсата на информация относно автоаптечка и ключ за джанти, относно представената от жалбоподателя оферта по позиция № 1, я прави непълна. Условията за участие в процедурата са задължителни и неспазването им е основание за отстраняването от участие в процедурата. Офертата на класирания участник е следвало да бъде отстранена от по-нататъшно участие в процедурата още на този етап - разглеждане на документите от Плик № 2, а не да се отваря ценовото й предложение. Не на последно място, КЗК неправилно използва посочените в ценовото предложение на този участник бройки по отношение на сигналния конус и подпорните клинове против самоволно потегляне. Но това не може да направи със стандарта, който не се сочи в ценовото предложение. Ценовото предложение на Консорциум "Амфибия 2013" ДЗЗД не е следвало въобще да бъде отваряно. Q) Представената от този участник писмена обосновка за предложената от него ценова оферта не е следвало да бъде приета от комисията на възложителя, тъй като се базира единствено и изцяло на критерии, които са такива за подбор, но не и за доказване на твърдените благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на поръчката. КЗК неправилно е приела, че липсва нарушение на процедурата с направеното от комисията на възложителя, искане за представяне по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП на подробни разяснения и данни по заявеното в обосновката от този участник. Нещо повече, получената информация не се отнася до нито едно от заявените в обосновката общо четири обстоятелства. Тя не съдържа данни за търговските отстъпки, нито за сервизните бази, където ще се извършват ремонтите, икономичното и високоефективно оборудване за изпълнение на поръчката, нито с богатия опит и квалифициран персонал за изпълнение на поръчката. Направена е обосновка, но не на предложените цени, а на техническите възможности за изпълнение на поръчката. Посочените в обосновката обстоятелства, освен че не са обективни, но не са и свързани с нито едно от посочените в чл. 70, ал. 2 основания, само при наличието на които комисията може да приеме същата. Дори и от двата документа, които този участник е представил на комисията на възложителя, не се доказва и не става ясно кои и какви са изключително благоприятните условия за участника, както и в какво се изразява твърдяната икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Цитирането само на правното основание не е достатъчно да се приеме, че са налице сочените от закона обективни обстоятелства, като част от изискванията, необходими за приемане на обосновката. Посочването на отделна цена за обучение, гаранционно обслужване, транспорт и регистрация също не дава основание да се приеме наличието на каквито и да са изключително благоприятни условия за участника, както и за икономичност при изпълнение на обществената поръчка. По същество комисията на възложителя е дала нова възможност на този участник да допълни обосновката си, като е определила и нов срок за това. Законът не допуска удължаване на срока за представяне на писмени обосновки. КЗК неправилно е приела, че липсва нарушение на процедурата. Не на последно място следва да се има предвид и факта, че разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП дава възможност на комисията на възложителя да проверява и да иска разяснения на заявените от участника данни, както и допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в плик № 2 и № 3. Разпоредбата на закона има предвид заявени от участника данни в офертата му, подадена в определения от възложителя срок, а не в заявени от този участник данни след този срок и в други извън офертата му документи. От систематичното тълкуване на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП може да се приеме, че закона не дава възможност на комисията на възложителя да проверява представената писмена обосновка, а само да приеме или да не приеме същата. Решението на КЗК е неправилно и като такова следва да се отмени само в обжалваната част. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Необосновани са изводите на КЗК за липса на нарушение на нормите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Правилно и съобразено с изискванията на цитираната разпоредба е приетото от КЗК, че правомощието на оценителната комисия по чл. 70, ал. 2 е обвързано с преценка дали сочените в изискана обосновка обстоятелства са обективни и тази оценка на комисията подлежи на контрол за законосъобразност. Правилно също така КЗК е посочила, че от мотивите на помощния орган следва да може да се прецени по категоричен начин дали са обсъдени конкретно и изчерпателно представените в писмената обосновка аргументи. Преценката трябва да е адекватна и относима към същите и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. Посоченото безспорно е вярно, нормите на закона са правилно издирени и тълкувани, но неправилно установените конкретни фактически обстоятелства са подведени под същите. По изложените съображения решението на КЗК следва да бъде отменено като необосновано и материално незаконосъобразно - постановено в нарушение на чл. 70 от ЗОП в обжалваната му част. Процедурата следва да бъде върната от етапа на последното законосъобразно действие - като офертите на класирания по позиция № 1 и класирания на първо и второ място по позиция № 2 участници да бъдат отстранени, като офертата на жалбоподателя по позиция № 1 да бъде разгледана и оценена, след което и с оглед резултата от приемане или не на обосновките се пристъпи и към извършване на следващите действия на комисията. Предвид претенцията за заплащане на разноски от страна на жалбоподателя и изхода от спора, настоящата инстанция намира, че такива следва да бъдат присъдени. С оглед на заявената претенция и възражението за прекомерност, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумата от 5000 лв. С оглед изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,