Решение № 9050 от 30.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15535/2013 г.

Решение № 9050 от 30.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15535/2013 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по две касационни жалби на Адибор ЕООД гр. П., чрез адв. Г. Г. и на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" град В. Търново против решение № 507 от 07.10.2013 г. на Административен съд, гр. В. Търново, постановено по адм. дело № 419/2013 г. Адибор ЕООД обжалва решението в частта, в която е изменен ревизионен акт № 051101086/06.07.2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП град В. Търново, потвърден с решение № 480/27.09.2011 г. на директора на дирекция ОУИ гр. В. Търново и е определен размер на начислен ДДС от 19 895.60 лева, както и в частта за разноските, които дружеството е осъдено да заплати. В касационната жалба се твърди, че решението е неоснователно в тази му обжалвана част, поради неправилно определен момент на изискуемост на данъка, който в процесния случай е различен от момента на настъпване на данъчно събитие и поради неоснователно кредитирана съдебно -оценителска експертиза. Поддържа се и довод за неправилно определен размер на разноските в полза на дирекция ОДОП, гр. В. Търново, тъй като голяма част от установеното с ревизионния акт задъжение е отменено от първоинстанционния съд. Подробни съображения за неоснователност на обжалваните задължения по ЗДДС, са изложени в представените по делото писмени бележки на адв. Генов. Искането е за отмяна на решението и отмяна на ревизионния акт в обжалваната му част. Претендират се разноски. Директорът на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", гр. В. Търново обжалва решението в частта, в която е изменен ревизионния акт като вместо начисления ДДС в размер на 26617.40 лева е определен допълнително дължим ДДС в размер на 19 895.60 лева. Този касатор счита, че съдът неправилно е определил данъка по размер. Искането е за отмяна на решението в тази част и постановяване на друго по съществото на спора. Страните не са изразили становище по касационната жалба на насрещната страна. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и извърши дължимата проверка на обжалвания съдебен акт, съгласно чл. 218 от АПК, приема следното: Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени от надлежни страни, срещу тази част от решението, която неблагоприятна за тях и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. При разглеждането им по същество, съдът съобрази следното: С оспорения ревизионен акт на Адибор ЕООД, гр. П. са определени допълнителни задължения по ЗДДС - данък за внасяне в размер на 6 137,40 лв. и лихви в размер на 4 954,01 лева, в резултат на допълнително начислен ДДС за данъчен период м. 06.2008 г. в размер на 26 617,40 лв. Делото се разглежда за втори път от касационната инстанция. С решение № 5666 от 23.04.2013 г. на Върховен административен съд, първо отделение, по адм. дело № 11778/2012 е отменено решение № 75/14.08.2012 г. по адм. дело № 1027 по описа за 2011 г. на Административен съд В. Т. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Съгласно указанията на касационната инстанция, предмет на новото разглеждане на делото е установяване размера на данъчната основа за облагане с ДДС на бартерна сделка, осъществена от ревизираното лице в данъчен период м. 06.2008 г., въз основа на субективната стойност на доставената от "Адибор" ЕООД строителна услуга срещу учредено право на строеж, съгласно решението на СЕС по дело С-549/11. С обжалваното решение, съдът е кредитирал определената от вещото лице при новото разглеждане на делото, стойност на СМР за обектите, които представляват насрещната престация срещу учреденото право на строеж в полза на ревизираното дружество, меродавна към датата на бартерната операция в размер на 99 478 лева. Приел е, че тази себестойност представлява данъчната основа, формирана по правилото на чл. 26 от ЗДДС, върху която на основание чл. 86, ал. 1 от ЗДДС се дължи ДДС в размер на 19 895.60 лева. Така мотивиран, първоинстанционният съд е изменил ревизионния акт, като е намалил размера на начисления в данъчен период м. 06.2008 г. ДДС от 26 617.40 лева на 19 895.40 лева. Касационната жалба на Адибор ЕООД в частта относно размера на определения ДДС е неоснователна, по следните съображения: По делото няма по спор по фактите. От събраните по делото доказателства е установено, че по силата на нотариален акт № 101, том III, рег. № 3909, дело № 395 от 10.06.2008 г. Адибор ЕООД е приобретател на ограничено вещно право на право на строеж върху УПИ Х-4592 в кв. 203 по плана на гр. П., с площ от 325 кв. м. за 1 магазин и 12 апартамента в жилищна сграда на пет етажа, приземен етаж, сутерен и подпокривен етаж, учредено му от физически лица срещу задължението на дружеството да построи сградата в съответствие с утвърден проект. Обектът е изпълнен до етап груб строеж на 24.07.2009 г., за което е изготвен акт за приемане на конструкцията обр. 14. Установено е, че суперфициарят е начислил ДДС в общ размер 20 480 лева с 4 бр. фактури в данъчен период м. 07.2009 г., като е приел, че данъкът е изискуем в този период. По силата на чл. 130, ал. 1 от ЗДДС при наличие на доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, се приема, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава. Съгласно чл. 130, ал. 2 от ЗДДС /в приложимата за 2008 г. редакция/, данъчното събитие и за двете доставки настъпва на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях. В случая данъчното събитие е настъпило в данъчен период м. 06.2008 г., към момента на учредяване на правото на строеж в нотариална форма. Възраженията на касатора, че данъкът за бартерната сделка е станал изискуем към момента на изпълнение на строежа на етап груб строеж - в данъчен период м. 07.2009 г., е неоснователно, тъй като е в противоречие с действащия по време материален закон и с тълкуването на чл. 63 и чл. 65 от Директива 2006/112/ЕО дадено в решението на СЕС по дело С-549/11. В цитираното решение изрично е посочено, че правото на ЕС допуска данъкът върху добавената стойност за строителните услуги да бъде изискуем от момента на учредяване на правото на строеж, тоест преди предоставянето на услугите, щом към момента на учредяване на това право всички релевантни елементи на бъдещата доставка на услуги са вече известни, поради което в частност и разглежданите услуги са точно определени и стойността на това право може да получи парично изражение, какъвто е и процесният случай. Следва да се допълни, че по възражението на Адибор ЕООД относно момента на настъпване на данъчно събитие по спорната бартерна доставка, се е произнесла и касационната инстанция при предходното разглеждане на делото и правилно съдът в производството по чл. 226 от АПК е съобразил, че моментът на изискуемост на данъка в данъчен период м. 06.2008 г. е установен. Начисленият от ревизираното дружество ДДС в данъчен период м. 07.2009 г. не променя изводите относно момента на настъпване на данъчното събитие. Видно от мотивите на ревизионния акт, сумата на така начисления данък е приспадната от декларираните задължения на дружеството за м. 07.2009 г., в който период е определен ДДС за възстановяване в размер на 20 480 лева. Спорът при новото разглеждане на делото е относно размера на данъчната основа при бартер. В съответствие с чл. 224 от АПК първоинстанционният съд е извършил указаните му процесуални действия и е събрал експертно заключение относно себестойността на строителните услуги по изграждане на обектите, за които учредителите са си запазили право на строеж. Правилно съдът е кредитирал определената стойност от 99 478 лева /без ДДС/. Оценката е съобразена с договорените между страните по сделката строителни работи и степен на завършеност, за която ревизираното лице се е задължило да изгради обектите на учредителите по договора. Съдът е обсъдил и останалите експертизи по делото и правилно не ги е кредитирал, тъй като дадените заключения определят пазарни цени, което съгласно тълкуването на СЕС е в нарушение на изискванията за определяне на данъчната основа по чл. 26 от ЗДДС по сделки между несвързани лица, какъвто е и процесния случай. С оглед на изложеното решението в частта, в която е определен дължим ДДС в размер на 19 895.60 лева за данъчен период м. 06.2008 г. е правилно и следва да се остави в сила. Решението в частта, в която дружеството е осъдено да заплати разноски от 957.50 лева е неправилно. Основателни са касационните доводи, че обжалваният материален интерес са установените в ревизионния акт задължения - данък за внасяне в размер на 6 137,40 лв. и лихви в размер на 4 954,01 лева или общо 11091.41 лева. Съдът неправилно е определил юрисконсултското възнаграждение по чл. 161, ал. 1 от ДОПК върху размера на начисления в данъчен период м. 06.2008 г. ДДС от 19 859.60 лева. На директора на дирекция ОДОП гр. В. Търново се дължат разноски върху разликата между установените в ревизионния акт задължения от 11091.41 лева и сумата, с която е намален размера на дължимия ДДС в данъчен период м. 06.2008 г. от 6721.80 лева или върху сумата от 4 369.61 лева. При това положение за разликата над сумата 402.18 лева, решението в частта, в която Адибор ЕООД е осъдено да заплати разноски следва да се отмени. Касационната жалба на директора на дирекция ОДОП гр. В. Търново е неоснователна. Изложените в касационната жалба възражения по същество представляват оспорване на заключението на съдебно - техническата експертиза, изготвена от в. л. Джонгаров. Действително пред първоинстанционния съд касаторът е направил възражение да не се приема така изготвеното заключение, но не е поискал назначаването на нова експертиза, която да определи оценката съобразно твърденията му относно стойността на строителните услуги и обема на СМР, договорени между страните в нотариалния акт. В случаи като процесния, в които с ревизионния акт се начислява ДДС, доказателствената тежест за установяване на основанията за възникване на задължението и неговия размер е на органите по приходите съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК. В случая от страна на решаващия орган не е установена друга стойност на извършените от Адибор ЕООД строителни услуги, поради което правилно съдът е ценил експертното заключение, събрано в съответствие с указанията на горната инстанция. Неоснователни са доводите на този касатор за определяне на данъчната основа на осъществения бартер съгласно експертната оценка, изготвена в ревизионното производство. Тази оценка определя стойността на договорените СМР по пазарни цени и възприемането й е несъвместимо с правото на ЕС, както и в противоречие с указанията, дадени в решението на ВАС, с което делото е върнато за ново разглеждане, които са задължителни при по-нататъшното разглеждане на спора. Неоснователно е възражението на директора на дирекция ОДОП гр. В. Търново, че данъчната основа следва да се определи в размер на 24 558 лева, като се изключат приспаднатите от вещото лице СМР по колона 3 от заключението, тъй като отпадането на тези СМР е обусловено от сключения между страните анекс от 04.03.2008 г. към предварителния договор. Заключението е съобразено с действителния обем на строителната услуга, която представлява насрещната престация на Адибор ЕООД за учреденото му право на строеж. Изчислена по този начин стойността на СМР отговаря в най-пълна степен на изискването на материалния закон за определяне на данъчната основа въз основа на субективната стойност на престацията. С оглед на изложеното решението в частта, в която е намален размера на начисления ДДС в данъчен период м. 06.2008 г. от 26 617.40 лева на 19 895.60 лева или със сумата от 6 721.80 лева, е правилно и като такова следва да се остави в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,