Решение № 2230 от 2.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 година чрез главен експерт Петров срещу решение 188/16.08.2022 година на Административен съд гр. Велико Търново по адм.д. 178/2022 година, с което е отменено негово решение РД-14-4/24.03.2022 година за определяне на Канак ООД, [ЕИК], гр. Горна Оряховица, на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. По делото било безспорно установено, че бенефициерът бил сключил договор за изпълнение с избраните изпълнители по обособени позиции 1, 2, 3, без спрямо изпълнителите Clear Technologies SL (по обособена позиция 2) и Pro Form SRL (по обособени позиции 1 и 3) да са представени доказателства по смисъла на чл.58, ал.1, т.2, т.3 и т.4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал.1, т.3, т.6 и чл.55, ал.1, т.1 от ЗОП, приложими на основание чл. 53, ал.2 от чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.). По този начин било осъществено нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 във вр. с чл.8, ал.3, т.2 и чл. 12, ал. 1, т. 2 ПМС 160/2016 г. Не били налице предпоставките на чл. 12, ал.3 от ПМС 160/2016 година. При тези обстоятелства, ръководителят на управляващия орган бил длъжен да определи финансова корекция. Като не стигнал до тези изводи, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт, който следвало да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който да се отхвърли жалбата на Канак ООД, [ЕИК], гр. Горна Оряховица срещу решение РД-14-4/24.03.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът, Канак ООД, чрез адв. Сакутов оспорва касационната жалба като неоснователна. Същественото в случая било, че избраните за изпълнители дружества били чуждестранни лица. Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС 160/2016, не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някои от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС. Изключение от това правило било предвидено в случаите, когато избраният за изпълнител е чуждестранно лице и в съответната държава не се издават документи за посочените обстоятелства или когато документите не включват всички обстоятелства. Тогава кандидатът представял декларация, ако такава декларация имала правно значение съгласно законодателството на съответната държава (чл.12, ал.3 ПМС 160/2016 година). По делото били приложени доказателства, от които било видно, че към момента на сключването на договорите в Република Италия и Кралство Испания било в сила законодателство, съгласно което представените декларации заместват изискуемите по чл. 58 ЗОП и чл. 12 (1), вр. чл. 8 (2), т. 2 ПМС 160/16 г. документи. Относимите извадки от релевантните чуждестранни нормативни актове били представени пред съда с надлежен превод на български език (съгласно приложимите разпоредби на чл. 185 ГПК, вр. чл. 144 АПК). От страна на касатора, чрез неговия представител в първоинстанционното производство, верността на същите не е била оспорена (по реда на чл. 193 ГПК). В този смисъл, направените с касационната жалба оплаквания и за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила също били неоснователни.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Оспореното съдебно решение било правилно, постановено при липсата на нарушение на материалния и процесуалния закон, и надлежно обосновано.

Върховният административен съд приема, че касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отменил решение РД-14-4/24.03.2022 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. За да постанови този съдебен акт, съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон.

Съдът е приел, че в случая финансовата корекция на Канак ООД е определена за нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/ 2016 г. във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 и чл. 12, ал. 1, т. 2 от същото ПМС, изразяващо се в това, че е сключил договор BG16RFOP002-2.40-0087-C01 от 23.09.2021 г. с изпълнител Pro form SRL Италия и договор BG16RFOP002-2.40-0087-C01 от 17.09.2021 г. с изпълнител Clear Technologies SL Испания, без от последните да са представени на възложителя издадени от компетентен орган удостоверения за липса на задължения към общината по седалище на кандидата, че кандидатът не е в ликвидация и несъстоятелност, удостоверение за актуално състояние на кандидата и такова от Главна инспекция по труда по неговото седалище, а по отношение на Clear Technologies SL и че от представеното удостоверение от данъчната администрация не може да се направи заключение, че този кандидат няма задължения към държавата, като не са представени и доказателства, че в държавите по седалището на посочените дружества не се издават документи за обстоятелствата по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/ 01.07.2016 година. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 14 и т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

За да обоснове материална незаконосъобразност на акта за определяне на финансова корекция, съдът е аргументирал, че: В настоящия случай избраните за изпълнители дружества - Pro form SRL и Clear Technologies SL, са чуждестранни лица. При подписване на договорите с тях, съответно на 23.09.2021 г. с Pro form SRL Италия и на 17.09.2021 г. с Clear Technologies SL Испания, от последните в действителност не са представени удостоверения за липса на задължения към общината по седалище на кандидата, че кандидатът не е в ликвидация и несъстоятелност, удостоверение за актуално състояние на кандидата и такова от Главна инспекция по труда по неговото седалище. Представени са единствено декларации, в които представляващите посочените дружества лица са декларирали липсата на изброените обстоятелства. Според съда обаче, към датата на сключване на договор за доставка BG16RFOP002-2.40-00887-C01 от 23.09.2021 г. с Pro form SRL - Италия, в Италия е действал Законодателен указ 34 от 19 май 2020 г. (л. 7 и л. 8 от делото). В чл. 264, т. 1, б. а от същия е предвидено, че Декларациите съгласно членове 46 и 47 от Указа на президента на Републиката 445 от 28 декември 2000 г., заменят всякакъв вид документация, доказваща всички субективни и обективни обстоятелства, изискващи се от съответната норматива. По делото е приложен и Декрет на президента на Републиката от 28.12.2000, 445, в сила към 06.04.2022 г. (л. 11 - л. 15 от делото), в чл. 46 от който са посочени подлежащите на доказване с декларация обстоятелства, измежду които са: съществуването; това, че не се намира в състояние на ликвидация или несъстоятелност и пр., като изрично е посочено в заглавната част, че това са декларации, заместващи удостоверенията. В чл. 76, т. 3 от Декрета на президента на Републиката било посочено, че заместващите декларации по чл. 46 се считали като произведени от държавен служител.

От така изложеното, съдът приема, че към датата на сключване на договора с Pro form SRL, в държавата по седалище на дружеството, Италия, е налице законодателно решение, по силата на което декларациите са приравнени на удостоверения, издадени от съответните компетентни длъжностни лица.

Такава доказателствена стойност на декларациите според съда била предвидена и в Кралство Испания държавата, по седалище на избрания изпълнител Clear Technologies SL. От приложената по делото извадка от Закон 17/2009 от 23 ноември за свободен достъп до обслужващи дейности и тяхното упражняване (л. 16 от делото) било видно, че в чл. 3, т. 9 от същия било разписано, че декларация за отговорност е документът, подписан от лицето, извършващо стопанска и професионална дейност, в който то декларира на своя отговорност, че отговаря на изискванията, установени в действащите нормативни актове, че притежава документацията, която удостоверява това и задължението да поддържа съответствието с декларирането. В чл. 69 от Закон 39/2016 от 1 октомври от общото административно производство на публичните администрации (л. 46 от делото) било предвидено, че под отговорна декларация се разбира документът, подписан от заинтересовано лице, в който последното декларира на своя отговорност, че отговаря на изискванията, установени в действащите нормативни актове, за да получи признаване на право или правомощието или за неговото упражняване, че разполага с документацията, която го засвидетелства . От така цитираната нормативна уредба според съда се установявало, че към датата на сключване на договор за доставка BG16RFOP002-2.40-00887-C01 от 17.09.2021 г. с Clear Technologies SL Испания, в Кралство Испания е налице законова уредба, позволяваща на лицата да установяват определени обстоятелства с декларации, без да е необходимо издаването на нарочни документи от компетентните институции.

Съдът заключава, че към датите на сключване на договорите с избраните изпълнители (Pro form SRL и Clear Technologies SL), в държавите по седалище на същите (Република Италия и Кралство Испания) било предвидено да не се издават документи от компетентните институции, а обстоятелствата, съдържащи се в тези документи, да се установяват с декларации. С оглед на това съдът е приел за приложима в случая разпоредбата на чл. 12, ал. 3 от ПМС 160/ 2016 г., съгласно която когато в съответната държава не се издават документи за посочените обстоятелства или когато документите не включват всички обстоятелства, кандидатът представя декларация, ако такава декларация има правно значение съгласно законодателството на съответната държава. Според първоинстанционния съд представените при подписване на договор за доставка BG16RFOP002-2.40-00887-C01 от 23.09.2021г. и договор за доставка BG16RFOP002-2.40-00887-C01 от 17.09.2021г. от представляващите дружествата Pro form SRL и Clear Technologies SL декларации са годни да установят липсата на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т.2 от ПМС 160/ 2016 година, поради което и не е налице твърдяното от органа нарушение.

За пълнота, съдът е обосновал и незаконосъобразност на акта поради неправилна правна квалификация на нередността едновременно по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности - промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилно прилагане на същите, поради което е определен за изпълнител кандидат/участник, който не отговаря на същите и по т. 16, б. а от същото приложение недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Релевираните възражение за допуснати съществени процесуални нарушения са неоснователни като общи.

Досежно правилното приложение на материалния закон.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за неправилно приложение на материалния закон от административния орган, при следните съображения от правна страна:

1. В случая финансовата корекция на Канак ООД е определена за нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/ 2016 г. във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 и чл. 12, ал. 1, т. 2 от същото ПМС, изразяващо се в това, че бенефициерът е сключил договор BG16RFOP002-2.40-0087-C01 от 23.09.2021 г. с изпълнител Pro form SRL Италия и договор BG16RFOP002-2.40-0087-C01 от 17.09.2021 г. с изпълнител Clear Technologies SL Испания, без от последните да са представени на възложителя издадени от компетентен орган удостоверения за липса на задължения към общината по седалище на кандидата, че кандидатът не е в ликвидация и несъстоятелност, удостоверение за актуално състояние на кандидата и такова от Главна инспекция по труда по неговото седалище, а по отношение на Clear Technologies SL и че от представеното удостоверение от данъчната администрация не може да се направи заключение, че този кандидат няма задължения към държавата, като не са представени и доказателства, че в държавите по седалището на посочените дружества не се издават документи за обстоятелствата по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/ 01.07.2016 година.

Към тези нарушения по двата договора са отнесени едновременно квалификациите на нередности по т. 14 и т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. От една страна, едновременното изписване на две квалификации на нередности с различни елементи от фактическия състав, препятства правото на защита на възложителя.

1. От друга страна, изписаното нарушение като факти и правна квалификация не субсумира състава на нито една от квалификациите на нередности, посочени от органа:

Евентуалното недоказване от спечелилите кандидати на обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160/ 2016 година не субсумира нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, тъй като последната изисква промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилно прилагане на същите. В случая етапа на извършване на твърдяното нарушение е преди подписване на договора. Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС 160/ 2016 г., не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 година. Нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности е в раздел II на същото приложение, като е относима към етапа на процедурата по оценяване на предложенията и избор на изпълнител.

3.Нарушението е квалифицирано едноременно и като нередност по т. 16 Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).

Тази квалификация също не субсумира твърдяното от органа нарушение.

Правната уредба на досието на обществената поръчка се съдържа в глава четиринадесета Досие на обществената поръчка от ЗОП и в глава десета Досие на обществената поръчка от ППЗОП.

В чл. 121, ал. 1 ЗОП се предвижда, че възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Информацията в досието на обществената поръчка се организира по начин, който дава възможност за хронологична проследимост на всички действия на отговорните длъжностни лица, във връзка с подготовката, провеждането, приключването и отчитането на изпълнението на обществената поръчка (чл. 98, ал. 2 ППЗОП). Възложителят определя едно или повече длъжностни лица, които организират съдържанието на досието и документират движението на документите, съдържащи се в него (чл. 98, ал. 3 ППЗОП). Възложителят осигурява условия и отговаря за съхранението на досието на обществената поръчка в сроковете по чл. 122 ЗОП (чл. 98, ал. 4 ППЗОП).

Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121, ал. 2 ЗОП. Съгласно последната разпоредба досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 3 5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол и становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите на възложителя за неприетите препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане.

В ППЗОП допълнително са изброени още документи, които представляват част от досието на обществената поръчка.

Съгласно цитираната по-горе разпоредба на чл. 98, ал. 1, т. 6 ППЗОП документите, които се представят от определения за изпълнител участник преди сключването на договора, представляват задължителна част от досието на обществената поръчка.

В настоящия случай обаче бенефициерът не е възложител по смисъла на ЗОП, поради което съгласно чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ същият е длъжен да прилага правилата за определяне на изпълнител, предвидени в глава четвърта от ЗУСЕСИФ (чл. 50 и сл. ЗУСЕСИФ) и ПМС 160/2016 г. Именно защото процедурата по избор на изпълнител се провежда по реда на глава четвърта от ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г., органът правилно е извършил проверка на проведената процедура за съответствие с техните разпоредби. Органът изрично посочва коя е разпоредбата от ПМС 160/2016 г., която изисква представянето на процесните документи.

След като разпоредбата на т. 16, б. а в редакцията й към момента на издаване на административния акт обхваща нарушенията, свързани с изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка, а в случая допуснатото нарушение касае изискуеми по ПМС 160/2016 г. документи, то разпоредбата на т. 16, б. а неправилно е посочена като правно основание за издаване на административния акт. Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително. Наличието на разпоредба в ПМС 160/2016 г. (чл. 11) със съдържание, аналогично на разпоредбата на чл. 112, ал. 2 ЗОП относно забраната за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка с кандидати, които не са представили изискуемите документи, не позволява подвеждането на нарушение на ПМС 160/2016 г. под състав на нередност, който визира нарушения на ЗОП.

Изложените съображения представляват достатъчен мотив за установяване материалната незаконосъобразност на обжалвания административен акт.

Като е отменил същия, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

От ответника по касационната жалба не се претендират разноски за касационна инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение