Решение № 11488 от 22.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9859/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба с характер на касационна жалба, подадена от "Запрянови-03" ООД, със седалище в гр. Асеновград, приподписана от адвокат С. Жекова, против решение 918 от 21.09.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията/КЗК, Комисията/, по преписка КЗК-697/2023 г. В жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК неправилност на постановеното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касационния жалбоподател КЗК не е изложила съществени мотиви, поради които счита за неоснователни посочените в жалбата основания за отмяна на обжалваното решение на възложителя. Поддържа, че в решението на КЗК едностранчиво са възприети изцяло мотивите на възложителя, без въобще да са обсъдени или са схематично и недостатъчно задълбочено обсъдени конкретните му възражения. Развива тезата за допуснати нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, както и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във връзка с чл. 2. ал. 1 ЗОП, изразяващи се във формулиране на изисквания от възложителя в условията за допустимост на техническите предложения и критериите за възлагане, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Оспорва начина на залагане на критерия в методиката за оценка, а именно: че поръчката се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, с посочен критерий оптимално съотношение качество/цена. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и на процесното решение на възложителя, като заявява искане за присъждане на направените разноски за производството пред КЗК и ВАС. Ответникът - кметът на община Смолян, оспорва касационната жалба, чрез упълномощен старши юрисконсулт С. Велинов, който с писмено становище от 08.11.2023 г. пледира за оставяне в сила на обжалваното решение и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна възнаграждение за процесуално представителство. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че КЗК мотивирано е отхвърлила твърденията на жалбоподателя за неяснота при въвеждането в спецификация, техническа оценка или техническо одобрение да е допълнено с думите "или еквивалентно/и", доколкото последната добавка отговаря на изискванията на чл. 48, ал. 2 и чл. 49, ал. 2 ЗОП и цели прозрачност, точност и разбираемост при определяне на техническите спецификации. Според участващия по делото прокурор не са налице и нарушения в методиката за оценка, тъй като критериите за възлагане на икономически най-изгодната оферта възпроизвеждат текста на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП и възложителят разполага със самостоятелност да определи в рамките на избрания критерий за възлагане подходящите според него показатели за оценка, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти, като показателите за оценка следва да способстват за постигане на избрания критерий. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 918 от 21.09.2023 г. е оставена без уважение жалбата на Запрянови-03 ООД срещу решение F395307 от 07.07.2023г. на кмета на община Смолян за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставки (осъществявани чрез покупки) на моторни превозни средства за нуждите на община Смолян по четири обособени позиции, с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00092-2023-0017; възложено е на Запрянови-03 ООД да заплати на община Смолян направените по производството разноски в размер на 240 лева; оставено е без уважение искането на Запрянови-03 ООД за възлагане на направените по производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК е анализирала оспорените изисквания на техническата спецификация и приела, че в забележка на раздел III Други условия възложителят е пресъздал разпоредбите на чл. 48, ал. 2 и 49, ал. 2 ЗОП, в които изрично законодателят е предвидил посочването на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение да е допълнено с думите или еквивалентно/и. Изводът за липса на противоречие, съответно неяснота между предвиденото от възложителя изискване за еквивалентност и записаното в техническата спецификация, че изпълнителят трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия КЗК е обосновала с императивната разпоредба на чл. 101, ал. 5 ЗОП. Като неоснователни са преценени и възраженията на жалбоподателя досежно заложеният критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, тъй като същият е нормативно регламентиран от законодателя и е закрепен в Глава осма Критерии за възлагане на поръчките ЗОП - чл. 70, ал. 1, т. 3 и поради това понятието не следва да бъде тълкувано от възложителя или от участниците в процедурата, а само и единствено да бъде спазвано и прилагано. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ и се е произнесла по всички, инвокирани в жалбата на оспорващото дружество твърдения и оплаквания, като ги е преценила за неоснователни. Органът по преразглеждането е счел за бланкетно твърдението на Запрянови-03 ООД, че незаконосъобразни условия, които създават предпоставка за субективен подбор и последваща оценка на подадените оферти, се съдържат и в други текстове от документацията, поради което за КЗК не е възникнало задължение за произнасяне по него и същото е оставено без разглеждане. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК настоящият съдебен състав констатира, че атакуваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните разпоредби на ЗОП. При постановяването на акта от КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение F395307 от 07.07.2023 г. възложителят е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставки (осъществявани чрез покупки) на моторни превозни средства за нуждите на община Смолян по четири обособени позиции, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел 2.5. Критерии за възлагане от обявлението за обществената поръчка по отношение на всяка една от четирите обособени позиции на процедурата е посочена следната информация: Срок за изпълнение на доставката - 10%; Цена - с тежест 90%. Според предвидената от възложителя Методика за комплексна оферта на офертите /книга V/, неразделна част от одобрената документация, обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, като критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена. Посочено е, че оценката на допуснатите оферти по всяка от обособените позиции се извършва съгласно следната утвърдена от възложителя методика за оценка на офертите при следните показатели и тежест за определяне на общата комплексна оценка /КО/: Цена за изпълнение на поръчката (O1) с тежест в комплексната оценка 90 %, максимум 90 точки и Срок за изпълнение на доставката (О2) с тежест в комплексната оценка 10 %, максимум 10 точки. Неразделна част от документацията на обществената поръчка са заложените технически спецификация за изпълнението ѝ по отделните обособени позиции /Книга I/, като в раздел III от тях/Други условия/, изведено като забележка с отбелязване Важно, е посочена следната информация: Всяко посочване в настоящите спецификации на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон следва съгласно чл. 48, ал. 2 от ЗОП да се чете, съответно да е допълнено с думите или еквивалентно/еквивалентни. Всяко посочване в настоящите спецификации на конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти, следва съгласно чл. 49, ал. 2 от ЗОП да се чете, съответно да е допълнено с думите или еквивалентно/еквивалентни. С настоящите технически спецификации възложителят определя необходими характеристики на предмета на поръчката чрез въвеждане на минимални изисквания по отношение на работни характеристики и функционални изисквания посредством посочване на съответни минимални и/или максимални стойности по отделни параметри. Изпълнителят трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като предложи моторно превозно средство в частта на обособени позиции 1-3, респ. моторни превозни средства в частта на обособена позиция 4, чиито характеристики следва или да съвпадат напълно с тези на възложителя, или да се различават, но да са по­добри от минимално определените от възложителя. За извършването на оценка дали дадена характеристика е еквивалентна или по-добра спрямо изискванията на възложителя се преценят възможностите на съответната единица моторно превозно средство, определени от съвкупността от характеристиките му. Във фактическата част на обжалваното решение КЗК подробно е описала информацията относно публикуването на обжалваното решение на възложителя и датата на която е входирана жалбата на "Запрянови-03" ООД, от което е изведено заключение за нейната допустимост. Възраженията, развити в касационната жалба са идентични с оплакванията, инвокирани в жалбата, с която е сезирана КЗК. Органът по преразглеждането правилно е преценил, че въведените от възложителя изисквания за посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон, допълнени с допълнено с думите или еквивалентно/и кореспондират на законовото изискване на чл. 48, ал. 2 ЗОП. Направеното уточнение е допустима правна техника и възложителят законосъобразно се е възползвал от нея. Следва да бъде съобразено, че нормата на чл. 48, ал. 2 ЗОП е императивна, като неспазването ѝ представлява съществено нарушение при откриването на процедурата и води до отмяна на решението за откриване, поради което за възложителя съществува законово задължение да я включи в предварително обявените условия на процедурата. Настоящата касационна инстанция споделя и изводите на КЗК досежно приложението на чл. 49, ал. 2 ЗОП по отношение на изискването всяко посочване в спецификациите на конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти, следва да се счита допълнено с думите или еквивалентно/еквивалентни. Ако възложителят не беше включил спорния текст и не беше формулирал параметрите на техническата спецификация по посочения начин, то би се стигнало до необосновано стесняване на кръга на потенциалните участници в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Обосновано КЗК е счела, че употребяването на израза или еквивалентно/и и изискването на техническата спецификация изпълнителят да се придържа точно към обявените от възложителя условия не влизат в противоречие помежду си и не създават неяснота за икономическите оператори. Именно императивната норма на чл. 101, ал. 5 ЗОП изисква при изготвянето на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия, доколкото процедурите за възлагане на обществени поръчки са формални. Освен това, ако касационният жалбоподател е считал, че действително за него е налице неяснота в спорните текстове на техническите спецификации, същият е разполагал с възможността на основание чл. 33 ЗОП да поиска разяснения по условията на процедурата, от която възможност не се възползвал. Верни са изводите на органа по преразглеждането за неоснователност на възраженията, касаещи избрания от възложителя критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Този критерий е нормативно регламентиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, според която разпоредба икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. Изборът за това какъв критерий за възлагане ще определи възложителят е в пределите на законово предоставената му оперативна самостоятелност и преценка по целесъобразност да определи начина, по който иска да бъдат оценявани участниците и представените от тях предложения, както да бъде възложена конкретната обществена поръчка, в който смисъл са нормите на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. В настоящият случай възложителят е извършил своята преценка в рамките на оперативната му самостоятелност и е посочил отделните конкретни показатели и тяхната тежест за определяне на общата комплексна оценка. Съдът намира, че чрез определения по този начин критерий за възлагане, участниците в процесната процедура ще се състезават при условията на равнопоставеност, като всеки от тях ще има възможност при условията на реална и открита конкуренция да бъде определен за изпълнител и съответно с него да бъде сключен договор за изпълнение. Съдът счита, че правилно и в съответствие с нормативните изисквания КЗК не е разгледала оплакването на жалбоподателя, че и в други извън посочените от него текстове в документацията се съдържат незаконосъобразни условия, които създават предпоставка за субективен подбор и последваща оценка на подадените оферти. КЗК точно е установила, че формулираните по този начин твърдения са общи и бланкетни. Съгласно чл. 207 ЗОП, решаващият орган извършва проучване по обстоятелствата, изложени в жалбата, а в настоящата хипотеза такива конкретни обстоятелства не се съдържат в първоинстанционната жалба, извън подробно обсъдените. Единна и непротиворечива е съдебната практика по този вид спорове, според която КЗК има законовото задължение да се произнесе единствено по отделните конкретни обстоятелства и възражения, релевирани в жалбата, с която тя е сезирана в десетдневния преклузивен срок. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателна е претенцията на ответника - възложител на обществената поръчка, за присъждане на разноски в касационното производство, които следва да се определят в размер на 200 лева, предвид разпоредбата на чл. 24, изречение първо от приложимата Наредба за заплащане на правната помощ. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,