Решение № 8201 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6122/2016 г.

Решение № 8201 от 4.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6122/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с от чл. 122е от Закона за обществените поръчки (отм.). Образувано е по две касационни жалби, съответно от кмета на община С. З. и от "Пътно поддържане - С." ЕООД, против решение № 245/20.04.2016 г. по преписка № КЗК-121/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 10-00-370/10.03.2016 г. на кмета на община С. З. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи (изграждане, ремонт, реконструкция, поддръжка или възстановяване) на тротоарни настилки на територията на О. С. З." и преписката е върната на възложителя на етап разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката в Плик № 2 и продължаването й съгласно закона и мотивите, изложени в решението. На кмета на С. З. са възложени направените по производството разноски от жалбоподателя "ПИ ЕС" ДЗЗД със съдружници "ПЪТНО СТРОИТЕЛНА КОМПАНИЯ ЕС БИ ЕС" АД, ЕИК ********* и "ПИ ЕС АЙ" АД, ЕИК ********* в размер на 18 750,00 лв. (осемнадесет хиляди седемстотин и петдесет) лева. В касационната жалба от кмета на община С. З. обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По съществото на доводите се твърди, че КЗК е извела незаконосъобразни правни изводи относно изискуемия от възложителя максимален гаранционен срок за изграждане на нови тротоарни настилки съобразно в чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредбата). Мотивира се, че изискването към участниците в частност за този гаранционен срок попада в четвъртата хипотеза на цитирания нормативен текст, а именно "за останалите пътища и улиците - две години", тъй като предмета на обществената поръчка включва не само ремонт, но и "рехабилитация" по см. на § 1 от Наредбата на тротоарната настилка, в които понятие и включена и дейността по реконструкция на обекта. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено, включително и в частта за разноските. В касационната жалба (наименувана само "жалба") от "Пътно поддържане - С." ЕООД се твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно, като от съществото на релевираните доводи може да се извлекат касационно - отменителни основания по см. на чл. 209, т. 3 АПК, а именно че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По установените от КЗК основания за отстраняването му се посочва, че нередовността в срока на представената с плик № 1 гаранция за участие е била основание за прилагане на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.), а именно е следвало да бъде установено от възложителя и да му се изпратят указания да отстрани нередовността, а не е основание за отстраняването му от участие. По отношение на гаранционния срок се твърдят множество доводи, че обекта на обществената поръчка попада в четвъртата хипотеза на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 и поради това незаконосъобразно е установено от КЗК основание за отстраняването му от участие. По тези и други съображения развити и в писмено становище моли решението на КЗК да бъде отменено, а жалбата отхвърлена. Претендира разноски, включително и връщане на надвнесена такса. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. С., не ангажира становище. Ответната страна - "ПИ ЕС" ДЗЗД не ангажира становище. Ответната страна - "ПЪТНО СТРОИТЕЛНА КОМПАНИЯ ЕС БИ ЕС" АД гр. С. Загора като участник в "ПИ ЕС" ДЗЗД чрез процесуален представител адв. И. П. релевира доводи за неоснователност и на двете касационни жалби. Претендира разноски. Ответната страна - "ПИ ЕС АЙ" АД като участник в "ПИ ЕС" ДЗЗД, не ангажира становище. Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срок и са допустими, като по същество са неоснователни и следва да бъдат отхвърлени, тъй като решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение намира касационните жалби като подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) и указан от КЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателни, по следните съображения: С Решение № 10-00-2285/16.10.2015 г. на вр. ид. кмет на община С. З. е открита "открита" по вид процедура по реда на ЗОП (отм.) с предмет: "Строително-монтажни работи (изграждане, ремонт, реконструкция, поддръжка или възстановяване) на тротоарни настилки на територията на О. С. З.". С Решение за промяна № 10-00-2526/25.11.2015 г., р. VI. 6. Дати, които трябва да бъдат коригирани в оригиналното обявление, е отразено "Срок за получаване на искания за документи или за достъп до документи Вместо: 25/11/2015 15:00 Да се чете: 07/12/2015 15:00, а "Място на датите, които трябва да бъдат променени: Условия за отваряне на офертите" Вместо: 26/11/2015 11:00 Да се чете: 08/12/2015 11:00. С. З. № 10-00-2626/08.12.2015 г. на зам. -кмета на общ. С. З. на осн. чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Дейността й е обективирана в протоколи № 1/8.12.2015 г., № 2/1.02.2016 г., № 3/8.02.2016 г., № 4/11.02.2016 г. и № 5/1.03.2016 г., когато е извършено класирането на допуснатите до този етап участници, като на първо място е класиран участника "Пътно поддържане - С." ЕООД, на второ - участника "ПИ ЕС" ДЗЗД гр. С. Загора и т. н. като е предложено на възложителя да издаде решение, с което да обяви класирането, което е сторено с Решение № 10-00-370/10.03.2016 г. на кмета на община С. З. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи (изграждане, ремонт, реконструкция, поддръжка или възстановяване) на тротоарни настилки на територията на О. С. З.". Решението на възложителя е обжалвано от "ПИ ЕС" ДЗЗД гр. С. Загора по реда на чл. 120 ЗОП (отм.) пред КЗК, която след проведено производство е постановила обжалваното понастоящем решение, с което е отменила решението на възложителя тъй като е установила незаконосъобразност при провеждане на процедурата, а именно две основания, поради които участника "Пътно поддържане - С." ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие. Другите доводи в жалбата са приети за неоснователни, за което КЗК се е мотивирала. В двете касационни жалби са развити редица сходни по същността си доводи за незаконосъобразност на изводите на КЗК във връзка с основанията, поради които е прието, че решението на възложителя е незаконосъобразно. Поради това сходство, изводите на настоящия съдебен състав ще са обобщени при съвкупното им обсъждане. По отношение гаранционния срок по см. на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г.: В предварително обявените условия по см. на § 1, т. 19а от ПЗРЗОП (отм.) е въведеното изискване на възложителя "Максимален гаранционен срок - не повече от два пъти срока, посочен като минимален в чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти за вида работа. В допълнително дадено разяснение от възложителя е отговорено "В техническото си предложение участниците следва да предложат гаранционен срок в съответствие с чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г., т.е. следва да са отправени отделни предложения за гаранционен срок за изграждане на нови тротоарни настилки и гаранционен срок за ремонт и реконструкция на тротоарни настилки". Тук следва да се отбележи, че възложителят не е индивидуализирал размера на минималния гаранционен срок, както е направено във въпроса към него съобразно вижданията на питащия, а само е посочил, че за двата вида дейности следва да се посочи "отделен" гаранционен срок. Въпрос коя дейност към коя от хипотезите на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 следва да бъде отнесена не е бил задаван от участниците, възложителят не е давал допълнителни разяснения в тази връзка, поради което размера на гаранционния срок е следвало да бъде определен от всеки от участниците съобразно разбиранията му за спецификата на извършваната дейност с оглед предмета на поръчката. Като краен резултат участника "Пътно поддържане - С." ЕООД в техническото си предложение (Приложение № 9) е предложил максимален гаранционен срок за нови тротоарни настилки 48 месеца и за ремонт и реконструкция на тротоарни настилки 48 месеца, а участника "ПИ ЕС" ДЗЗД в техническото си предложение (Приложение № 9) е предложил максимален гаранционен срок за нови тротоарни настилки 48 месеца и за ремонт и реконструкция на тротоарни настилки 24 месеца. Във връзка с предложения от "Пътно поддържане - С." ЕООД за ремонт и реконструкция на тротоарни настилки гаранционен срок, комисията по чл. 34 ЗОП (отм.) е установила, че е с 50% по-благоприятен от средната стойност на предложенията на другите участници, поради което на основание чл. 70 ЗОП (отм.) е изискала от този участник обосновка, такава е представена в срок и е приета от комисията при възложителя заради наличие на обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.), а участника е допуснат до следващия етап. В проведеното производство КЗК е установила, че предложеният от "Пътно поддържане - С." ЕООД гаранционен срок за ремонт и реконструкция на тротоарни настилки 48 месеца надвишава двукратно максимално допустимият за този вид дейност срок. Мотивирала се, че тази дейност попада в последната пета хипотеза на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31 юли 2003 г., а именно за "основни ремонти - една година", поради което максималният срок съгласно изискванията на възложителя следва да е 24 месеца, а не 48 месеца както е предложението на този участник. Това е прието за нарушение от комисията на чл. 71, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП (отм.), която е следвало на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) да отстрани този участник. Решението на КЗК в тази част е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван приложимия материален закон и е необосновано, тъй като изводите не съответстват на действителното фактическо и правно положение. В Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, е предвидено, че за осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация (ползване) се определят минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, като се е позовала на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата, съгласно която "минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти са за автомагистралите - 5 години, за републиканските пътища от I, II, III клас - 3 години, при основни ремонти и рехабилитация - две години; за останалите пътища и улиците - две години, а при основни ремонти - една година". В случая обектът на поръчката влиза в предпоследната хипотеза, а именно "Строително-монтажни работи (изграждане, ремонт, реконструкция, поддръжка или възстановяване) на тротоарни настилки, за които нормативната уредба изисква от изпълнителите да поемат задължение за минимално гаранционно обслужване и отстраняване на дефекти от 24 месеца. В действащата нормативна уредба и конкретно в § 1 от Допълнителните разпоредби след изменения от ДВ, бр. 98 от 2012 г., в сила от 11.12.2012 г. Наредба № 2/31.07.2003 г. се съдържа законова дефиниция на понятието "рехабилитация", като по смисъла на наредбата "рехабилитация" е строителна дейност, свързана с възстановяване, реконструкция, разширяване или модернизиране на частта от елементите на пътната, транспортната, електронната съобщителна, енергийната, водоснабдителната, канализационната и хидромелиоративната инфраструктура. Даденото от възложителя в раздел IV. 1. Описание на предмета на поръчката описание на видовете работи се покрива с дадената от законодателя дефиниция за понятието "рехабилитация" и в тази връзка може да се заключи, че предложеният от жалбоподателя гаранционен срок от 48 месеца за ремонт и реконструкция (която е съставна на дейностите по рехабилитация) на тротоарни настилки е предложение, съответстващо на определения от възложителя удвоен минимален гаранционен срок посочен от законодателя в чл. 20, ал. 4, т. 8, предложение трето от Наредбата, а именно "при основни ремонти и рехабилитация - две години". Затова предложението на касатора съответства на изискуемото от възложителя и приложимата нормативна уредба (в случая Наредбата) и поради това визираните от КЗК основания за евентуалното му отстраняване от участие на са налице. По отношение представената с Плик № 1 от участника "Пътно поддържане - С." ЕООД банкова гаранция за участие в откритата процедура: Действително крайния срок на валидност тази гаранция е до 16:00 часа на 25.06.2016 г., а съобразно издаденото от възложителя Решение за промяна № 10-00-2526/25.11.2015 г., с раздел V. 6., гаранцията за участие в офертите следва да е със срок на валидност не по- кратка от датата 4.07.2016 г. Формално това е нередовност в документите на участника и несъответствие с изискванията на възложителя, което е можело и е следвало да бъде отстранено по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) от комисията по чл. 34 ЗОП (отм.), но очевидно не е сторено. По делото се установява, че в производството пред КЗК от участника "Пътно поддържане - С." ЕООД с писмено становище вх. № към КЗК-121/19.04.2016 г. от управителя на дружеството е представен Анекс № 1 с изх. № 20-00-440/31.03.2016 г. към банкова гаранция № 20-00-882/24.11.2015 г. на Токуда банк АД за удължаване на срока на валидност на гаранцията за участие до 16:00 часа на 10.09.2016 г. Това обстоятелство е прието от КЗК като неотносимо към спора, тъй като анекса "е изготвен след образуване на производството и не е представен от участника в офертата му, подадена до възложителя, и въз основа на така представения документ не могат да се правят правни изводи относно законосъобразността на проведената от възложителя процедура". Понастоящем това ново обстоятелство следва да бъде съобразено в хипотезата на чл. 142, ал. 2 АПК във вр. чл. 228 АПК като се има предвид, че се установи по-горе, че не е налице визираното от КЗК основание за отстраняване на този участник по отношение на гаранционния срок. Така или иначе банковата гаранция е вече удължена и ако решението на възложителя бъде отменено само на това основание е безпредметно понастоящем процедурата бъде върната на етап проверка на документите за подбор (Плик № 1) с указание да бъде задължен участника на осн. чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) да представи същата тази удължена банкова гаранция, която така или иначе вече е факт и резултата едва ли би бил друг, а това само по себе си би забавило необосновано обществената поръчка като се имат предвид регламентираните в ЗОП принципи, цели и сравнително кратки срокове за провеждането на процедурите по ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби и е необосновано, поради което следва да бъде отменено като неправилно. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърли като неоснователна жалба вх. № ВХР-443/21.03.2016 г. от "ПИ ЕС" ДЗЗД, гр. С. Загора срещу Решение № 10-00-370/10.03.2016 г. на кмета на община С. З. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Строително-монтажни работи (изграждане, ремонт, реконструкция, поддръжка или възстановяване) на тротоарни настилки на територията на О. С. З.". При този изход на спора пред настоящата инстанция, на касатора кмета на О. С. З. не се дължат претендираните с жалбата разноски за юрисконсулт, тъй като не са представени доказателства за направени такива. На касатора "Пътно поддържане - С." ЕООД от ответника "ПИ ЕС" ДЗЗД със съдружници "ПЪТНО СТРОИТЕЛНА КОМПАНИЯ ЕС БИ ЕС" АД, и "ПИ ЕС АЙ" АД, се дължат разноски за държавна такса пред ВАС в размер на 4500 (четири хиляди и петстотин) лева и за юрисконсултско възнаграждение в размер на минимално предвидения за това размер от 500 (петстотин) лева, което е намалено до този размер от претендираните 3 750 лева с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото и своевременно направеното от ответника основателно възражение за тяхната прекомерност. Освен това в случая няма никакви доказателства за реално извършено плащане на сума над предвидения минимален размер, а разноски се дължат не само когато са поискани, но и когато действително са направени. В този смисъл е и Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на ОСГТК на Върховния касационен съд. Сумата над 4500 лева, която е надвнесена за държавна такса от този касатор следва да бъде претендирана за възстановяване съгласно Вътрешните правила за документооборота по съдебни дела на Върховния административен съд. Водим от гореизложеното и на основание 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2 АПК и във вр. чл. 122е от ЗОП (отм.), Върховният административен съд, Четвърто отделение,