Решение № 889 от 23.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13093/2016 г.

Решение № 889 от 23.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13093/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Жози 2009" ЕООД срещу решение № 843 от 13.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-357/2016 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационния отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Прави искане за присъждане на разноски, направени в производството пред КЗК и пред съда. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Софийска вода" АД, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "И. П." ООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ДР-188/17.03.2016 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на резбови спирателни кранове, обратни клапи и филтри", открита с решение № ДР-718/01.12.2015 г. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила решението на възложителя. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е преценила като неоснователен доводът на оспорващата страна за незаконосъобразно формиране на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. След като е съобразила легалната дефиниция, дадена с § 1, т. 22а от ДР на ЗОП (отм.), приложим на основание § 18 и § 21 от ПЗР на ЗОП, Комисията е приела, че съставът на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е съобразен с изискванията, предвидени в чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.). Като неоснователен е преценен и доводът за допуснато нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗОП (отм.). КЗК приема, че цитираната разпоредба не е приложима, тъй като в работата на комисията са взели участие редовни и резервни членове, назначени със заповед № 773 от 30.12.2015 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД. Като неоснователни са преценени и доводите за незаконосъобразното отстраняване на жалбоподателя от възлагателната процедура. По тези доводи КЗК приема, че при разглеждане на техническата оферта, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изискала представяне на мостри на предлаганите стоки, за което е имала право, съгласно обявените условия за участие в процедурата. При съобразяване на представените мостри е установено, че те не отговарят на изисквания, предвидени в техническата спецификация, поради което е налице основанието за отстраняване, предвидено в чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), което е мотивирано с констатациите на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.). В производството по преразглеждане е назначена техническа експертиза, която по безспорен начин е установила констатираното от комисията несъответствие. Като неоснователен е преценен и доводът, че офертата на участникът, определен за изпълнител е следвало да бъде отстранена, поради несъответствие на ценовата оферта с одобрената конкурсна документация. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията приема, че ценовата оферта е изготвена съобразно утвърдения образец с посочени единични цени на всички артикули. Посочването на общата цена в отделен ред не прави ценовата оферта несъответна на изискванията на възложителя, а доколкото оценяването на ценовото предложение е с оглед общата цена, сумирането на единичните цени от участника не води до незаконосъобразност на оспореното решение. Като неоснователен е преценен и доводът, че са нарушени принципите за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на участниците, тъй като от участникът "И. П." ООД не са изискани мостри на предлаганите артикули. По този довод КЗК приема, че нормата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.) е диспозитивна и прилагането й е по преценка на помощния орган. В случая е преценено, че техническата оферта на този участник не изисква представяне на допълнителни доказателства, в това число и представяне на мостри, поради което такива не са изискани от него. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. С касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност и необоснованост на извода за законосъобразното отстраняване на жалбоподателя от възлагателната процедурата. Настоящият състав не споделя тези доводи. В производството по преразглеждане е прието заключение на назначена съдебно-техническа експертиза, което по безспорен начин установява несъответствие на предлаганите спирателни кранове с изисквания на възложителя, предвидени в техническата спецификация. След извършен спектрален анализ на представени от участника мостри, вещото лице е установило, че за две от мострите на сферични спирателни водопроводни кранове (със и без изпускател) сферата не е изработена от месинг, а от материал, сходен със спектъра на стоманата. В раздел А - "Техническо задание - предмет на договора" на Документацията за участие - т. 6.1.1.3, възложителят изрично е предвидил изискване сферата на спирателните кранове да е изработена от месинг, горещо пресован, хромиран. В протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е посочено именно това несъответствие с техническите изисквания, поради което неоснователни са доводите на жалбоподателя, че оспореното решение, което изцяло е възприело констатациите на помощния орган, не е мотивирано. Напротив, в протокола на комисията, възпроизведен в оспореното решение е посочено точно несъответствието, което в производството по преразглеждане е потвърдено от приетата експертиза. Противно на твърдението на жалбоподателя, експертизата не съдържа мотивите за отстраняване на неговата оферта, а с помощта на научен метод потвърждава констатацията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите за несъответствие на техническата оферта с изискванията на възложителя, предвидени в т. 6.1.1.3 от техническото задание, което дава основание за отстраняване в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) е следвало да извърши преценка за съответствие само на основание заявените данни в техническото предложение, а не да изисква представяне на мостри на предлаганите артикули. В Документацията за участие - раздел А "Техническо задание - предмет на договора" в т. 8 изрично е записано, че за доказване на техническите възможности, възложителят може по всяко време да изиска от доставчика представяне на мостри на стоките. След като възложителят изрично е предвидил, че за удостоверяване на заявените данни може да се изиска представяне на мостри, действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите във връзка с приложение на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) не са незаконосъобразни, както се твърди от касационния жалбоподател. Разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) дава правна възможност при провеждане на възлагателна процедура от участниците да бъде изисквана информация, разяснения и допълнителни доказателства. Разгледана от практическа гледна точка, тази разпоредба е единствения способ за предотвратяване на предоставяне на лъжлива информация и данни. С разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), законодателят е предвидил, че "при необходимост", комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да изиска допълнителни доказателства за представените технически предложения, поради което в чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП (отм.) е предоставил на комисията способ за отстраняване на участник, представил "невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор". Следователно, при възникнало явно съмнение в истинността на информацията в оферта на даден участник, комисията е законово задължена да предприеме действия за изясняване на заявените данни и отстраняване на всякакви съмнения относно съответствието техническата оферта с изискванията на възложителя. Като е процедирала по законово регламентирания начин, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП (отм.) не е допуснала нарушение, както се твърди от касационния жалбоподател. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост и незаконосъобразност на изводите на КЗК по отношение на редовността на ценовата оферта, подадена от участникът, определен за изпълнител. Ценовата оферта на участника "И. П." ООД отговаря на изискванията, предвидени от възложителя в документацията за участие, като участникът е попълнил ценовите таблици, така както са утвърдени от възложителя с вписани единични цени, без ДДС, до втория знак след десетичната запетая. Неоснователно е твърдението на касационния жалбоподател, че добавената обща стойност (цифром и словом) прави ценовото предложение несъответно на изискванията на възложителя, поради което и тази оферта е следвало да бъде отстранена. В цитираната т. 6 от Документацията за участие - инструкции към участниците е предвидено императивно изискване офертата да бъде подадена в утвърдения вид, без да бъде променяна. Така както е разписано изискването на възложителя в цитираната точка предполага, че промяна в утвърдените образци е всяко отстраняване на детайли и вписване на други. В случая не е налице отстраняване на детайл от утвърдения образец на ценовата оферта, а само е добавена сумираната обща стойност на предлаганите единични цени. Правилно КЗК е приела, че в случая не е налице промяна в утвърдения вид на ценовата оферта, която да дава основание за отстраняване, а се касае до извършване на аритметично действие - събиране, което от своя страна представлява необходимо условие за оценяване на предложението по предвидения критерий "най-ниска цена". П. К. за защита на конкуренцията приема, че неотразяването в протокол № 3 на възражение, направено в откритото заседание от представител на жалбоподателя, е несъществено. В преписката е приложено писменото възражение на П. В., поради което в процедурата по преразглеждане, КЗК е имала възможност да се запознае и да вземе отношение по това възражение, което е преповторено и в доводите на оспорващата страна. Що се касае до довода, че е нарушен принципът за публичност и прозрачност, то следва да се отбележи, че самото присъствие на представители на конкуриращите се участници в откритото заседание, на което са отворени ценовите оферти, гарантира в най-пълна степен спазване на този принцип. В касационното производство не се поддържат доводите за незаконосъобразен състав на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. С оглед на изложеното настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение