Решение № 12147 от 12.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6384/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на Община Димитровград, представлявана от кмета И. Д., чрез представител по пълномощие адв. М. Белчева от Софийска адвокатска колегия, против Решение 1971/10.05.2024 год., постановено по адм. дело 115/2024 год. по описа на Административен съд Хасково. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорени са изводите на първоинстанционния съд, че в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и актът съответства на материалния закон. По мнение на касатора, съдът избирателно и неправилно е интерпретирал фактическите обстоятелства, като е възприел единствено аргументите на административния орган. Счита, че съдът не е изложил собствени мотиви за направените от него изводи, и същите съдържат предимно констатации за правилността на административния акт. В подкрепа на твърдението си за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, касаторът сочи, че е налице разминаване между първоначално изложените от органа твърдения в уведомлението до бенефициера и тези, въз основа на които е издаден оспорения акт, включително правната им квалификация като нередност, който порок на акта не е установен от съда. Излага аргументи, че констатацията на органа не отговаря на събраните по делото доказателства, доколкото наличните в досието на поръчката документи, удостоверяват съответствието на експерта М. с критериите за подбор, което води до неправилност на извода за липса на документална проследимост на действията по възлагане и липсва нарушение. Заявено е твърдение, че неправилната правна квалификация на изложените от органа фактически обстоятелства за извършено нарушение, съставляващо нередност, представлява нарушение на материалния закон, което е основание за отмяна на административния акт по чл. 146, т. 4 от АПК. Счита, че съдебният акт не е мотивиран в това отношение. Заявено е и твърдение, че в административното производство по издаване на акта е нарушено правото на бенефициера на защита, доколкото поради противоречиви твърдения на органа за едновременно неотговаряне на избрания изпълнител на критериите за подбор, недоказване на съответствието с критериите за подбор в хода на оценителния процес и недоказване на същото при сключване на договора, които представляват различни етапи от възлагането на поръчката, бенефициерът е лишен от възможността да докаже законосъобразността на действията си по възлагане на поръчката. Сочи, че изложените от органа фактически обстоятелства и твърдения отговарят на описанието на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредбата за посочване на нередности), а не на дадената от органа правна квалификация по т. 16, б. а от същото. Намира, че доколкото се твърди, че е допуснато нарушение при сключване на договора, то не е налице съответствие с дадената правна квалификация на нередността по т. 16, б. а от Приложение 1, която има отношение към допуснато нарушение на етап оценяване. Заявено е твърдение, че с оспореното решение също не са изяснени фактическите обстоятелства, доколкото е налице твърдение, че не са налице изискуемите документи по ЗОП, за да се обоснове възлагането на поръчката на избрания изпълнител Темпекс ЕООД, без да е уточнено към кой момент тези документи липсват и къде е установена тази липса, както и без да са изискани от бенефициера в хода на производството. Твърди, че доколкото в уведомлението от 08.12.2023 год. е посочено, че избраният изпълнител не отговаря на критериите за подбор, тъй като за експерта И. М. била представена само автобиография, то следва да се има предвид, че в рамките на възлагателната процедура това съответствие се преценява от комисията само въз основа на декларираните от участника обстоятелства, а доказването се извършва след определянето на изпълнител, което не е взето предвид от съда. От представените по делото доказателства е видно, че предложеният експерт И. М. покрива критериите за подбор и са налице доказателства за това, които сочат на документална проследимост, поради което е формиран извод, че не е налице сочената от органа нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. В заключение касаторът сочи, че неправилната правна квалификация на нарушението първоначално липса на съответствие с критериите за подбор, а впоследствие липса на документи за сключване на договора за обществена поръчка, води до неяснота относно допуснатото от бенефициера нарушение, чрез кое точно действие или бездействие то е извършено, и какъв е неговият ефект. В съответствие с горните доводи и аргументи е заявено искане за отмяна на първоинстанционното съдебно решение, а по същество и отмяна на решението за определяне на финансова корекция. В съдебно заседание, касаторът чрез процесуалния си представител адв. М. Белчева, поддържа касационната жалба по заявените доводи и аргументи и формулира искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски по представен списък. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. (РУО на ОПОС), в молба от 17.09.2024 г., чрез представител по пълномощие гл. експерт с юридическа правоспособност В. Димитров, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски за адвокат над минималния размер, поради липса на фактическа и правна сложност на делото. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването. Счита, че не са налице сочените от касатора основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е приел за установено следното: Между Министерство на околната среда и водите и Община Димитровград е сключен Административен договор Д-34-50/19.06.2019 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект BG16M1OP002-5.003-0005 Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Димитровград чрез подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление. В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, с Решение ОК-10-61/13.06.2023 год., публикувано в ЦАИС ЕОП, кметът на Община Димитровград е обявил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование Доставка, монтаж, тестване и въвеждане в експлоатация на климатици за битово отопление. В резултат на проведената процедура е сключен Договор ДОГ-МСП-429/21.09.2023 год. с избрания за изпълнител участник Темпекс ЕООД, на стойност 1 034 611 лева без ДДС. В резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата за възлагане на обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, с писмо изх. 5-003-005-2-960/08.12.2023 год., РУО на ОПОС е уведомил бенефициера за установено нарушение с финансов ефект, описано по следния начин: Избраният за изпълнител участник не покрива критериите за подбор. Органът е установил, че съгласно обявлението за поръчка, участникът трябва да разполага с персонал с необходимата професионална компетентност, който включва едно квалифицирано лице с висше образование в област Електротехника, което притежава минимум 2 години професионален опит в изпълнение на дейности по монтажа и поддръжка на климатици или е осъществявало ръководни функции при изпълнението на най-малко две дейности, свързани с доставка и монтаж на климатици. На етап сключване на договор с изпълнител, е установено, че за посоченото от избрания изпълнител лице, с висше образование в област Електротехника, което ще осъществява ръководни функции при доставката и монтажа на климатичната техника И. М., единственият документ, който доказва декларирания за лицето 12 години професионален опит, е автобиография. Формиран е извод, че документът не се счита за доказателство за наличието на изискуемия от възложителя 2 години професионален опит в посочената сфера, т.е. не са налични изискуемите по Закона за обществените поръчки (ЗОП) документи, за да се обоснове възлагането на поръчката на Темпекс ЕООД. Горните фактически обстоятелства са обосновали извод за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25% по договора за обществена поръчка, сключен с Темпекс ЕООД. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на бенефициера е дадена възможност да представи възражение и приложи доказателства по констатациите на органа и предложението за определяне на финансова корекция. С писмо изх. РД-22-287#1/18.12.2023 год., бенефициерът Община Димитровград е представил възражение, в което е оспорил твърденията на РУО на ОПОС за наличие на допуснато нарушение, което би могло да се квалифицира като нередност. Заявено е, че не са налице основания за определяне на финансова корекция. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 17.01.2024 год., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за допуснато нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е определил финансова корекция на бенефициера Община Димитровград в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор ДОГ-МСП-429/21.09.2023 год. с Темпекс ЕООД, сключен на стойност 1 034 611 лева без ДДС. В мотивите на административния акт, РУО на ОПОС е възпроизвел фактическите установявания и правните изводи, обективирани в уведомлението от 08.12.2023 год., като в допълнение са развити доводи за неоснователност на наведените от бенефициера възражения. Посочил е, че описаната нередност е извършена чрез действие на бенефициера, тъй като е сключил договор за обществена поръчка с изпълнител, който не отговарял на предварително заложените критерии за подбор. Като доказателства по делото са приети представените в отговор на поканата от възложителя за сключване на договор документи от страна на Темпекс ЕООД, сред които списък на персонала за изпълнение на дейностите по обществената поръчка, в който като лице, което ще осъществява ръководни функции е посочен експертът И. М., диплома за висше образование на експерта, удостоверение 4328/04.01.2023 год. за същото лице, автобиография. При така установените фактически обстоятелства, първоинстанционният административен съд е приел от правна страна, че оспореният административен акт е постановен от компетентен административен орган, в предвидената от закона писмена форма, съдържа изискуемите фактически и правни основания, като в хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. По отношение на материалната законосъобразност, съдът е приел за правилни изводите на РУО на ОПОС, че по отношение на експерта И. М., посочен от изпълнителя Темпекс ЕООД за лице, което ще осъществява ръководни функции при изпълнение на обществената поръчка, не са били представени документи за съответствието му с поставените критерии за подбор, посочени в обявлението за обществената поръчка, доколкото представените списък на персонала, диплома за И. М., удостоверение и автобиография, не удостоверяват изискуемия от възложителя минимум 2 години професионален опит. Посочил е, че доказателства във връзка с професионалния опит на експерта са представени едва в съдебното производство. Съдът е развил мотиви, че още на етап сключване на договор представянето на доказателства за изпълнение изискванията на възложителя е било необходимо условие, а възложителят следва да изпълни задължението си да ги изиска. Посочил е, че не е достатъчно декларирането на съответните обстоятелства, сторено с представения допълнително от определения изпълнител ЕЕДОП, доколкото това е относимо единствено към етапа на разглеждане на офертата. Развил е аргументи, че тъй като за възложителя се предвижда възможност да изиска от участниците всички или част от документите, с които се доказва декларираната от тях информация, съгласно чл. 67, ал. 5 от ЗОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и е предвидено задължително изискване на тези документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, съгласно чл. 112, ал. 2, т. 1 от ЗОП, то възложителят не следва да сключва договор, когато участникът, класиран на първо място и определен за изпълнител, не докаже, че не са налице основания за отстраняване. Отхвърлил е аргументите на жалбоподателя, че органът не е мотивирал ясно характера на нарушението и правната му квалификация, както и че органът не е изпълнил задължението си да изиска цялото досие на обществената поръчка, доколкото това действие следва да се счита за предприето с даването на възможност за представяне на възражение и доказателства, с които се оспорва основателността и размера на предложената финансова корекция. С оглед на това е прието наличието на нередност по смисъла на т. 16, б. а от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която обосновано е определена финансова корекция в размер на 25%. В съответствие с горните доводи и аргументи, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата и в полза на административния орган е присъдил разноски в размер на 100 лева. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК препраща към мотивите на обжалваното съдебно решение. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати от първоинстанционния съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Възприемането от страна на съда на тезата на органа, а не на тази на жалбоподателя, не представлява такова нарушение, а съдът е изложил собствени мотиви, подкрепящи извода му за правилност на изводите на органа за допуснато нарушение, осъществяващо състава на сочената от органа нередност, който е формиран въз основа съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, поради което решението не е и необосновано. Настоящият касационен състав не приема за правилен изводът на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на оспореното решение на РУО на ОПОС. Видно от мотивите на оспорения административен акт, РУО на ОПОС е приел, че от страна на бенефициера, в качеството му на възложителя на обществена поръчка, е допуснато нарушение на нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Тази разпоредба указва, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Фактическите установявания, обективирани в оспореното решение на РУО на ОПОС също обосновават извод за допуснато от възложителя нарушение при сключване на договора за възлагане на обществената поръчка с избрания изпълнител. Така в мотивите на административния акт е прието, че преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, участника определен за изпълнител Темпекс ЕООД не е представил всички документи, изискуеми на основание чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а именно не е представил доказателства за покриване на критерия за подбор, свързан с доказване на професионален опит от предложения да изпълнява ръководни функции експерт в изпълнение на дейности по монтаж и поддръжка на климатици или осъществяване на ръководни функции при изпълнението на най-малко 2 дейности, свързани с доставка и монтаж на климатици. Така формирания от органа извод е обоснован от факта, че за доказване от страна на определения изпълнител на съответствието на предложения експерт с изискването за професионален опит, е представена единствено автобиография, без да са налице документи за професионалната компетентност на лицето, в т.ч. за неговото образование, доколкото автобиографията е документ, който е издаден от самото лице, за удостоверяване на придобития от него опит. Т.е. не са налични изискуеми по ЗОП документи за да се обоснове възлагането на поръчката на Темпекс ЕООД. Твърдяното от РУО на ОПОС нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно описанието на твърдяната нередност по т. 16, б. а от Наредбата за посочване на нередности (в относимата към момента на постановяване на решението редакция ДВ бр. 102/23.12.2022 год.), същата е налице при недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, като изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. При тези фактически обстоятелства, настоящият касационен състав приема, че при твърдяно от органа нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, определената квалификация на нередността по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности не съответства нито на фактическите установявания, нито на правното основание, вписано в административния акт. От една страна, следва да се има предвид, че т. 16 е в Раздел ІІ Оценяване на предложения и избор на изпълнител от Приложение 1, докато фактическите основания на органа обосновават извод за допуснато нарушение на друг етап от процеса по възлагане на обществена поръчка - при сключване на договора за възлагане на обществена поръчка с избрания изпълнител. Както фактическите основания, така и правната квалификация на твърдяното от органа нарушение касае именно етапа на сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, докато нередността по т. 16 регламентира недостатъчната документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, т.е. има отношение към цялостния процес по възлагане на поръчката. В случая, твърдяното нарушение не кореспондира с определената квалификация на нередността. Горните доводи не се променят от факта, че в мотивите на акта органът е изброил какви би следвало да бъдат документите, доказващи професионалния опит на експерта, както и е заключил, че Такива документи на етап сключване на договор липсват, т.е. не са налични изискуемите документи по ЗОП, за да се обоснове възлагането на поръчката на Темпекс ЕООД, доколкото тази констатация не кореспондира с твърдяната за нарушена разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По същество, обективираното в акта от фактическа и правна страна нарушение не обосновава извод за недостатъчната документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, каквато е квалификацията по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Във фактическите си установявания, административният орган е развил обстоятелствени мотиви, съгласно които избраният изпълнител не е представил документи, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. В този смисъл, констатираните от РУО на ОПОС фактически обстоятелства, които обосновават допуснато нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото не изпълват предвидените предпоставки. В съответствие с мотивите на административния орган, съдът е развил доводи, че за предложения от избрания изпълнител експерт с ръководни функции, не са представени документи, доказващи съответствието му с поставения критерий за подбор по отношение на професионалния опит към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Съдът, обаче, не е отчел, че мотивите на органа не подкрепят изводите за изпълването на фактическия състав на твърдяната от органа и приета от него за осъществена нередност по т. 16, б. а от Приложение 1, чрез приетото за доказано нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Доколкото описанието на нередността изисква съдържащите се в досието на обществената поръчка документи да са недостатъчни с оглед обосноваване възлагането на поръчката на конкретен изпълнител, то дори да се приеме, че е налице доказано нарушение, свързано с липса на изискуемите по закон документи за сключване на договор, то органът не се е позовал на конкретна разпоредба от ЗОП, която регламентира задълженията на възложителя във връзка със създаването и поддържането на това досие, включително кои са изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка, които в случая са недостатъчни за да обосноват липса на документална проследимост. В този смисъл, основателни се доводите на касатора, че не е налице съответствие между фактическите установявания на органа и дадената от него правна квалификация на нарушението и нередността, послужила за основание за определяне на финансовата корекция от 25%. В съответствие с горните мотиви следва извода, че в оспореното решение на РУО на ОПОС е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната нередност. Липсата на годно правно основание лишава съда от възможността да извърши обективна и цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административния акт. Административният орган е подвел своите фактически установявания под хипотеза на несъответна правна норма, поради което, постановеният от него административен акт се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен. Предвид така развитите мотиви, настоящата инстанция намира, че е налице заявеното с касационната жалба на Община Димитровград основание за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1-во от АПК нарушение на материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено, със следващата от това отмяна и на оспорения индивидуален административен акт. С оглед изхода на настоящия спор и своевременно направеното от касационния жалбоподател искане, в полза на Община Димитровград се дължат разноски. Съгласно представен в касационното производство списък по чл. 80 от ГПК, такива са претендирани в общ размер от 3 000 лева за касационното производство, от които 1 700 лева за държавна такса и 1 300 лева за адвокатско възнаграждение, последното удостоверено с приложен Договор за правна защита и съдействие 31/02.09.2024 год., в който е уговорено плащане в брой. В първоинстанционното производство, жалбоподателят и настоящ касатор е претендирал присъждането на разноски общо в размер на 6 700 лева, от които държавна такса в размер на 1 700 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 5 000 лева, съгласно приложен към списъка по чл. 80 от ГПК Договор за правна защита и съдействие 26/12.03.2024 год., с уговорено плащане в брой. С молбата от 17.09.2024 год. процесуалният представител на ответника е заявил възражение за прекомерност, в случай че адвокатското възнаграждение е над минималния размер, предвиден в Наредба 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, доколкото делото не се характеризира с фактическа и правна сложност. Настоящият съдебен състав намира възражението на касационния ответник за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение за неоснователно. Видно от приложените договори за правна защита и съдействие, договореното адвокатско възнаграждение е под минимума по Наредба 1/09.07.2004 г., с оглед материалния интерес по делото. Направеното пред първоинстанционния съд възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски по делото, изложено в молба от 29.03.2024 год., с която процесуалният представител на ответния административен орган е заявил даване ход на делото в отсъствие на страната, е бланкетно заявено, поради което не следва да се взема предвид. В съответствие с горното, в полза на касационния жалбоподател следва да се присъди сумата в размер от общо 9 700 лева за двете инстанции, от която общо 3 400 лева за държавна такса (по 1 700 лева за всяка) и 6 300 лева за адвокатско възнаграждение. Предвид разпоредбата на § 1, т. 6 от ДР на АПК, разноските следва да бъдат поети от Министерство на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издател на акта. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,