Решение № 14196 от 25.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11441/2009 г.

Решение № 14196 от 25.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11441/2009 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 30.03.2009 г. по адм. д. № 03875/2006 г. на Софийски градски съд е отменена заповед № ДК-04-61/21.06.2006 г. на началника на СРДНСК. Същата е осъдена да заплати на Милена Завалова разноски по делото в размер на 610 лв. Решението се обжалва с касационни жалби от Столична РДНСК и "Мобилтел" ЕАД София. Жалбите са подадени в срок. Жалбоподателите молят решението да бъде отменено поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответницата по касационните жалби Милена Завалова е на становище, че са неоснователни. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното: С обжалваната пред Софийски градски съд заповед на началника на СРДНСК са оставени в сила одобрени проекти и разрешение за строеж № 162/08.03.2006 г. на главния архитект на София за строеж " Монтаж на базова станция "Шкода ДВИ и антени на "Мобилтел" ЕАД върху част от покрива над асансьорната надстройка на съществуваща жилищна сграда с административен адрес: София, бул. "Тотлебен" № 95. Софийски градски съд е приел, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като одобрените проекти и разрешението за строеж са издадени в нарушение на разпоредбата на чл. 185, ал. 2 ЗУТ и чл. 8, ал. 1 от Закона за собствеността. Приел е също така, че строежът не отговаря на изискванията за нов строеж, а именно: по чл. 142, ал. 2, ал. 5, т. 3 ЗУТ и ал. 6, т. 2 и чл. 169, ал. 1, т. 3 ЗУТ и чл. 5, ал. 2 и 3 от Наредба № 9/1991 г. Установено е, че по решение на общото събрание на етажните собственици на етажната собственост, представляваща сграда на бул. "Тотлебен"№ 95 София от 28.02.2005 г. управителят на етажната собственост е упълномощен да сключи договор за наем за част от подпокривното пространство на сградата за монтаж на радиосъоръжения и антени. На 01.10.2005 г. между етажната собственост и "Мобилтел" ЕАД е сключен договор за отдаване под наем (26 кв. м) от покрива на сградата. При одобряването на проекта и разрешението за строеж са представени: проект по част "Архитектурна", "Конструкции", "Електро" и "Технологична", положително становище от СРДВР, звено "Пожарна и аварийна безопасност", положително становище на Министерство на здравеопазването, договор с "Електроразпределение" Столично АД и комплексен доклад по чл. 142, ал. 6, т. 2 ЗУТ. Незаконосъобразно и необосновано Софийски градски съд е приел, че е допуснато нарушение на чл. 185, ал. 2 ЗУТ. Отдаването под наем на част от покрива, който е обща част на сградата, етажна собственост е въз основа на решение на общото събрание на етажните собственици, взето по установения ред и въз основа на договор за наем с "Мобилтел" ЕАД, сключен между етажната собственост и дружеството. Не е било необходимо нотариално заверено съгласие на всички етажни собственици, в частност на ответницата Завалова, тъй като не е налице завземане на общи части на сградата. При завземането на такива е налице трансформация на собствеността, като общи части на сградата се приобщават към обекти, индивидуална собственост или се трансформират в обекти, индивидуална собственост. Тогава по закон е необходимо съгласие с нотариална заверка на подписите на всички етажни собственици. Изискванията на чл. 185, ал. 2 ЗУТ са спазени независимо от несъгласието на един от етажните собственици, в случая ответницата Завалова. Незаконосъобразно и необосновано Софийски градски съд е приел, че са нарушени разпоредбите на чл. 142, ал. 2, ал. 5, т. 3 и ал. 6, т. 2, както и чл. 169, ал. 1, т. 3 ЗУТ и чл. 5, ал. 2 и 3 от Наредба № 9/1991 г. Изискванията на чл. 142, ал. 2 ЗУТ са спазени. По делото е приложена предварителна оценка за съответствие по критериите на посочената норма. Спазени са изискванията на чл. 142, ал. 6, т. 2 ЗУТ. Оценката за съответствие е извършена като комплексен доклад от лицензирана фирма. Спазени са изискванията на чл. 169, ал. 1, т. 3 - оценката съдържа подробни констатации относно хигиената, опазването на здравето и живота на хората. В този смисъл е положителното становище на Министерство на здравеопазването, придружено с Експертна оценка на излъчващ обект за мобилна комуникация. Софийски градски съд не е обсъдил посочените по-горе доказателства. Изводите му се основават на заключението на експертизата. Въпреки, че същото е било оспорено от страните (без ответницата Завалова) Софийски градски съд го е възприел, без да изложи съображения за това. В заключението се съдържат декларативни изявления за противоречие с разпоредбите на чл. 5, ал. 2 и 3 от Наредба № 9/1991 г. за пределно допустими нива на електромагнитни полета в населени територии и определяне на хигиенно-защитни зони около излъчващи обекти. Тези изявления на вещото лице са направени на базата на приложени фото-снимки, направени към момента на извършване на експертизата, а не към момента на издаване на обжалваните административни актове. Констатациите на вещото лице не са направени въз основа на измервания или въз основа на техническата характеристика на съоръженията, предмет на одобрените проекти и разрешението за строеж. Оценката за съответствие по чл. 142, ал. 2 ЗУТ се определя от закона като предварителна. Тя се извършва по критериите, посочени в нормата и въз основа на техническите характеристики на строежа. В случая, тъй като се касае до излъчващи обекти, оценката, освен на техническата характеристика се основава и на прогноза за обичайните излъчвания съгласно тази характеристика. Оценката за съответствие е направена съобразно посочените критерии, от компетентните специалисти, като е дадена положителна хигиенна такава за здравето и живота на хората от компетентния орган. Практически замервания за степента на излъчване на обектите се правят след пускането им в пробна експлоатация. При несъответствие с изискванията на Наредба № 9/1991 г. се упражняват предвидените мерки за санитарен контрол, включително и забрана за експлоатация на строежа - чл. 9 от Наредба № 9/1991 г. Заповедта на началника на Столична РДНСК е законосъобразна, тъй като при одобряване на проекта и издаването на разрешението за строеж на не са допуснати нарушения на закона. Решението на Софийски градски съд е постановено при допуснато нарушение по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон и необоснованост. Следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение, с което да се отхвърли жалбата на Милена Александрова Завалова срещу заповед № ДК-04-61/21.06.2006 г. на началника на Столична РДНСК. Милена Александрова Завалова следва да бъде осъдена да заплати на СРДНСК разноски по делото за тази инстанция в размер на 150 лв. юрисконсултско възнаграждение и на "Мобилтел" ЕАД София разноски по делото за тази инстанция в размер на 175 лв. - 150 лв. юрисконсултско възнаграждение и 25 лв. държавна такса за касационното производство. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд