Решение № 2692 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4135/2019 г.
ВАСVII отделение19.02.2020 г.докладчик Юлия Раева
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 195 от 28.01.2019 г. по адм. дело № 3445/2018 г. по описа на Административен съд - Пловдив. ОСЪЖДА община Девин да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство разноските по водене на делото за касационната инстанция в размер на 100 (сто) лева. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 2692 от 19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4135/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Девин срещу Решение № 195 от 28.01.2019 г. по адм. дело № 3445/2018 г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-799/16.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че административният съд неправилно е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, като не е съобразил, че в същия липсват мотиви за издаването му - не са посочени конкретни съображения за допуснати нарушения на ЗОП. Оспорва изводите на съда, че изискването за предоставяне на сертификат по ISO 9001: 2008 или еквивалент с предметен обхват в инвестиционното проектиране е довело до ограничаване на потенциалните участници в процедурата. Твърди, че липсва негативен финансов ефект от нарушението върху средства, предоставени от Европейския съюз. Счита, че съдът не е обсъдил възраженията на община Девин за липсата на извършени нарушения на ЗОП. Иска обжалваното решение да бъде отменено и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отмени административния акт. претендира присъждане на разноските по водене на делото за двете инстанции. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, в подаден писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски – юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-799/16.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция в размер от 5 % върху допустимите разходи по договор № Д-277/10.03.2016 г. с изпълнител "ДЕВИН ЕФ ЕН" ДЗЗД, финансирани от бюджета на административен договор № РД-02-37-257/15.11.2016 г. в размер от 158 696, 72 лв. Съдът е приел от фактическа страна, че община Девин е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-37-257/15.11.2016 г. с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 от 15.11.2016 г., за изпълнение на проект с наименование "Въвеждане на енергоефективни мерки на жилищни сгради на територията на град Девин". Предоставената БФП е 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално съфинансиране. Във връзка с изразходване на средствата е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Архитектурно заснемане, изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1, т. 1-5 и ал. 2 от ЗУТ, съставяне на технически паспорт и изготвяне на обследване за енергийна ефективност и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки в съответствие с нормативните и минимални изисквания за енергийна ефективност съгласно ЗЕЕ и при условията и реда, определен от Наредба 16-1594 от 2013 г. на сгради, находящи се на територията на община Девин". С писмо изх. № 99-00-6-171
от 24.02.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР бенефициерът е уведомен за установена нередност, нейната правна квалификация и предвидения размер на финансовата корекция и е дадена възможност за представяне на възражения. С писмо вх. № 99-00-6-171
от 16.03.2017 г. община Девин е депозирала възражение с твърдения за липса на извършено нарушение при прилагането на ЗОП, респ. за липса на нередност. Не оспорва констатациите по фактите. Изразява несъгласие с правните изводи на административния орган по тълкуване и прилагане на закона. С оспореното пред административния съд решение е приключен сигнал за нередност № 38, вписан в Регистър за сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ. На основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален метод, в размер на 7 938, 84 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № Д-277/10.03.2016 г. с изпълнител "ДЕВИН ЕФ ЕН" ДЗЗД съгласно бюджета на АДБФП № РД-02-37-257/15.11.2016 г., който за конкретния договор за възлагане на обществена поръчка е в размер на 158 696, 72 лв. В административния акт в обжалваната част е прието, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6, вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП ; – поставено в обявлението ограничително изискване (непропорционално изискване) по отношение на обхвата на сертификат ISO 9001: 2008 или еквивалент. Нарушението е квалифицирано като нередност:
по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие;
и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката.
От правна страна съдът е изложил мотиви относно липсата на основанията по чл. 146 от АПК и е формирал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е посочил, че спорните въпроси се отнасят до правилното приложение на материалния закон. Обсъдил е оплакванията на жалбоподателя и е изложил мотиви за тяхната неоснователност.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснато нарушение на ЗОП, съответно нередност при провеждане на обществената поръчка. Изводите на съда изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и прилагане на материалния закон.
Спорното изискване е следното: участниците да представят сертификат по ISO 9001: 2008 или еквивалент с предметен обхват в областта на инвестиционното проектиране на сгради и обследване и сертифициране на сгради за енергийна ефективност, както и изготвяне на технически паспорти. Правилен е изводът на съда, че въвеждането на подобно изискване, което касае дейност (инвестиционно проектиране) извън предмета на поръчката представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6 от ЗОП ;. Съгласно ал. 5 на чл. 25, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно следващата ал. 6, критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на изброените характеристики за съответната позиция.
Изискването на възложителя участниците да представят сертификат по ISO 9001: 2008 с обхват инвестиционно проектиране е в нарушение на горецитираните разпоредби от ЗОП, тъй като не съответства на предмета на обществената поръчка. Предметът на обществената поръчка не включва инвестиционно проектиране. Предметът на обществената поръчка включва следните дейности: архитектурно заснемане, обследване за установяване на техническите характеристики на сградите, обследване на енергийна ефективност и предписване на необходимите енергоспестяващи мерки, както и изготвяне на технически паспорт на всяка една от сградите. Административният съд правилно е отбелязал, че изготвянето на инвестиционни проекти е самостоятелна по вид дейност, чийто обхват, съдържание и правила за извършване са уредени в Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.
Въвеждането от възложителя на изискване за сертификат по ISO 9001: 2008 с обхват точно инвестиционно проектиране е довело до необосновано препятстване на потенциален кръг от лица да участват в процедурата, като по този начин е ограничена възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Допуснатото нарушение е квалифицирано от административния орган като нередност по т. 9 и 10 на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Точка 9 визира "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане". Точка 10 визира "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". По случаи, аналогични на настоящия, съдебната практика приема (Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г., VII о., Решение № 8654 от 10.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9023/2018 г., VII о., Решение № 17002 от 12.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5513/2019 г., VII о.), че употребеният в точка 9 термин "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални. Този извод е обоснован чрез тълкуване на смисъла на т. 9 и 10 – семантично и систематично, както и историческо тълкуване, за да се проследи произходът на разпоредбите, тъй като Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности възпроизвежда Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С
9572. Визираните в точка 9 и 10 нарушения по отношение на критериите за подбор показват висока степен на идентичност, т. е. посочените от законодателя примери при липса на допълнителни уточнения не позволяват категорично и ясно разделянето на нарушенията, тъй като разграничителният критерий по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10. При това законодателно решение и след като нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен, позоваването от органа едновременно на точка 9 и 10 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание. Относно оплакванията в касационната жалба за липса на причинена вреда на бюджета на ЕС, следва да бъде отбелязано, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,
Регламент № 1303/2013 е в съответствие и с практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Относно използването на пропорционалния метод за определяне на корекцията, размера на процентния показател и основата й съдът е обосновал правилен извод за липса на нарушения на материалния закон. Предвид естеството на констатираното нарушение, не е възможно да се определи неговото точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод. Обосновано и мотивирано административният орган е определил процентен показател в минимален размер на 5 %, приложен върху допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № Д-277 от 10.03.2016 г. с изпълнител "ДЕВИН ЕФ ЕН" ДЗЗД, като проектът е финансиран с 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално съфинансиране. Оспорения индивидуален административен акт е издаден на 16.07.2018 г., т. е. след влизането в сила на допълнението на чл. 1, ал. 2 на ЗУСЕСИФ, обн. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. Неоснователно е оплакването в касационната жалба за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради фрагментарно обсъждане на аргументите на жалбоподателя. Съдът е извършил пълна проверка на законосъобразността на административния акт на всички основания и е изложил обстойно изводите си по фактите и приложението на закона. При проверка на фактическите основания за издаване на акта съдът е длъжен да обсъди само относимите факти и обстоятелства, а относно наличието на сочените правни основания – да прецени дали административният орган е извършил правилна правна квалификация спорен приложимия материален закон. За тази цел не е необходимо в съдебното решение да се цитира цялото съдържание на жалбата, а да се посочат становищата на страните (чл. 172а, ал. 2 от АПК) и да се обсъдят основанията, посочени от оспорващия (чл. 168, ал. 1 от АПК), което в случая е сторено в обжалваното решение. По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 лв., определено по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.