Решение № 6889 от 16.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2388/2012 г.

Решение № 6889 от 16.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2388/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Нестле България" АД, гр. София срещу Решение № 47 от 19.01.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-1164/6.10.2011 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Алто Продукт" ЕООД, със седалище и адрес на управление: 1504, гр. София, община Столична, район Оборище, бул. "Дондуков" № 39, ап. 11. В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Жалбоподателят счита, че формираните от Комисията изводи за липса на нарушение на забраната за имитация в хипотезата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК не кореспондират на събрания по преписката доказателствен материал. Твърди, че административният орган се е произнесъл без да е изяснил всестранно, пълно и обективно фактите и обстоятелствата от значение за правилното решаване на въпроса, с който е бил сезиран. В жалбата са изложени съображения, че при извършената от КЗК съпоставка на опаковките на двете конкурентни предприятия е използван неправилен подход. По подробно развитите в жалбата претендира за отмяна на оспореното решение и за решаване на спора по същество, алтернативно - за връщане на делото като преписка на КЗК за ново произнасяне. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) не ангажира становище по жалбата. Заинтересуваната страна "Алто Продукт" ЕООД чрез управителя Александър Александров релевира доводи са неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на IV-то отделение, като обсъди данните по делото и доводите на страните, изложени в жалбата и след като извърши цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима, като разгледана по същество е неоснователна. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по преписка № КЗК - 1164/6.10.2011 г. на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) по искане на "Нестле България" АД, гр. София срещу "Алто Продукт" ЕООД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 35, ал. 1, ал. 2 от ЗЗК, прекратяване на нарушенията, както и налагане на предвидените в закона санкции. По същество се е твърдяло, че от 2009 г. насам "Нестле България АД предлага на българския пазар готови сухи смеси (фиксове) от подправки и други съставки за приготвяне на храни от серията MAGGI - Малки тайни, а от юни 2011, "Алто Продукт" ЕООД предлага на българския пазар сухи смеси (фиксове) от подправки и други съставки за приготвяне на храни от серията Кулинарни магии, като цялостното оформление на опаковката им е такова, че създава спонтанна асоциативна връзка с вече трайно установен на пазара и еднакъв по естеството си продукт, разпространяван от "Нестле България" АД. В подкрепа на доводите пред КЗК, а и понастоящем се твърди, че съществената прилика между опаковките на двата продукта навежда на мисълта за целенасоченото имитиране на продукта на "Нестле България" АД от страна на ответното дружество, създава значителни предпоставки за въвеждане в заблуждение на потребителите, включително относно произхода и производителя на продукта на ответното дружество, което е в нарушение на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Използването на знаци и думи, наподобяващи обекти на интелектуална собственост на Societe des Produits Nestle S. A. също допринася за приликата между продукта на "Алто Продукт" ЕООД и този на "Нестле България" АД и за възможността от въвеждане в заблуда на потребителите, което води до нарушаване правата и законните интереси на "Нестле България" АД, обект на защита от българското конкурентно законодателство (чл. 35, ал. 2 от ЗЗК). Административното производство е приключило с обжалваното решение. За да обоснове този резултат, Комисията е приела за установено, че "двете конкурентни дружества извършват стопанска дейност на един и същ съответен пазар (продуктов и географски), като релевантна в случая е дейността им, свързана с производството и разпространението на сухи смеси ( фиксове и миксове) от подправки и други съставки за приготвяне на храни, което поставя страните в отношения на конкуренция помежду им. Защитата срещу нелоялна конкуренция е една от проявните форми на ограничаване на конкуренцията. Разпоредбите на чл. 30 - 37 от ЗЗК съдържат специалните състави на нелоялна конкуренция, но за да бъде дадено поведение квалифицирано по някой от тях, е необходимо то да осъществява кумулативно и елементите, визирани в общия състав по чл. 29 от ЗЗК - наличие на стопанска дейност, отношение на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Спорът и понастоящем не е по фактите, а е изключително правен - дали външният вид на произвежданите и предлагани на пазара процесни продукти миксове "Алто - Кулинарни магии" на "Алто Продукт" ЕООД имитират до такава степен външния вид на аналогичните продукти фиксове "Мaggi - Малки тайни", предлагани на пазара от "Нестле България" АД в хипотезите на чл. 35, респ. чл. 29 от ЗЗК. Обжалваният административен акт е издаден законосъобразно, включително и при наличието на фактическите и правни основания за това. Императивната норма на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК регламентира забрана за предлагане на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуда относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Не спори, че процесните продукти се предлагат на местния пазар от двете дружества в съответните процесни опаковки. За да се изпълни хипотезисът на тази правна норма е необходимо да бъде безспорно установено конкретно объркване с друг сходен продукт, производител или търговец, т. к. при този вид нарушение по начало се цели да се извлече полза от утвърден и наложил се на пазара продукт. Задължителна предпоставка за нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е стоката, обект на имитация, да се ползва с определена известност на пазара, така че другият производител или търговец да има интерес от имитацията с цел по-добра реализация на продукта, което да води до извличане на по-големи печалби и неправомерно облагодетелстване. Не се спори и че фиксовете на "Нестле" от серията "Малки тайни" се предлагат от 2009 г. до момента, което предполага придобита известност и отличителност на пазара. При преценката дали е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК на външния вид на даден продукт се взема предвид цялостният визуален ефект на продукта и как той се възприема от потребителя. От значение са както дизайнът като цяло, така и основните отличителни негови елементи, които могат да изиграят съществена роля при ориентацията на клиента на пазара на предлаганите конкурентни стоки и при формирането на неговия избор. Имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е налице не само когато външният вид на дадена стока буквално копира стоката на конкурент, а и тогава, когато отделни негови елементи имитират елементи от външния вид на конкурентната стока и които, в своята съвкупност водят до такава прилика, която обективно е в състояние да заблуди потребителите. Обосновано с оглед доказателствата по делото може и следва да се приеме, че миксовете, предназначени за приготвянето на различни ястия, предлагани от "Алто Продукт" ЕООД под серията "Кулинарни магии", са в опаковки, чиито цветови комбинации и елементи по тях не имитират аналогичните продукти на "Нестле". Въз основа на извършения сравнителен анализ на външния вид на приложените по делото мостри на процесните спорни продукти от двете дружества, както и от снимковия материал и описанието на външния вид на спорните продукти, които са били преценявани от КЗК в административното производство, понастоящем действително се налага извода, че съществуват известни прилики между тях, които се изразяват главно в наличието на сходство в някои цветове и сходни изображения на ястията, за които съответните фиксове/миксове са предназначени, но сами по себе си те не са достатъчни, за да породят риск от заблуда за потребителите относно произхода, респективно производителя на продукта. Това е така, защото наличието на прилики, отнасящи се преди всичко до изображенията на ястието, за което е предназначен дадения фикс или микс (на фикса за мусака е изобразено ястието мусака, на фикса за пълнени чушки е изобразено ястието пълнени чушки и т. н.) е нормална маркетингова стратегия, която не следва да се приема за недобросъвестна и търсеща нарочен ефект на имитация с продуктите на молителя, доколкото е обичаен подход при опаковките на подобен род продукти - готови фиксове за супи, основни ястия, дори подправки, да са поставят изображения на храните, за които те са предназначени. По този начин наред с надписа върху продукта, картинното изображение допълнително създава асоциативна връзка между предлаганата стока и целта, за която тя е предназначена. Вярно е, че това би довело и до известно снижаване на бдителността на потребителя, който привикнал към специфичните водещи визуални елементи на опаковките, не се усъмнява в произхода на продукта, а насочва вниманието си най-вече към специфичното приложение на новия продукт. В този смисъл, когато имитиращият продукт съдържа дори и малка част от водещите визуални характеристики от външния вид на имитирания, това е в състояние да заблуди потребителя. В европейската практика е прието, че дори използването на един елемент от външния вид или марка на конкурент, стига той да е доминиращ, е достатъчен, за да предизвика объркване. За такива водещи елементи в случая КЗК обосновано е приела логото, представляващо и общоизвестна марка "Maggi", която неизменно присъства в жълто поле на горната част на опаковките на фиксовете на "Нестле България" АД, както и словната марка "Малки тайни", изписана със специфичен бял шрифт над снимката на определения продукт, за който е предназначен фикса. Всеки един от тези два елемента, а още повече в тяхната съвкупност, са лесни за запомняне и само един бегъл поглед, който ги установява е достатъчен да предизвика асоциация с наложилите се продукти от серията фиксове за ястия. Обосновано с оглед фактите следва да се приеме, че "Алто Продукт" ЕООД в съответствие с приложимото право и с цел избягване на нелоялната конкуренция, умело е положил достатъчно усилия да избегне приближаването до дизайна на опаковката на продукта на "Нестле", като за тази цел използва заявените от него за регистрация в ПВ марки, под които предлага съответните фиксове, а именно: "Кулинарни магии" (на предната част на опаковката) и "Culinaria Magia" (на задната част на опаковката). Заявката за регистрация на марка и използването й за индивидуализиращ белег върху продуктите е допълнителен начин за отличаване на търговец, като за конкретния случай, за да придаде по-голяма отличителност ответникът, използва върху опаковките на миксовете си и надписа "Алто", който съвпада и с част от фирменото наименование на дружеството - "Алто Продукт" ЕООД. За да е осъществен съставът на настоящата норма е без значение дали имитиращият продукт се ползва със защита, както и съответната страна да бъде правопритежател на марка, промишлен дизайн или др. Релевантно за настоящото производство е, че при използването на заявените за регистрация марки, ответникът е избрал шрифтове и цветове, различни с тези на молителя, като дизайнът на серията миксове на "Алто Продукт" ЕООД като цяло се различава от дизайна на продуктите на молителя. Правилни и обосновани са изводите на КЗК по отношение на доводите за наличие на звуково сходство в думите "maggi" от една страна и "магии" и "magia" от друга, следва да се вземе предвид, че последните две думи не присъстват самостоятелно на опаковките на продуктите на ответника, а са част от дадено словосъчетание, съответно изписано на кирилица и на латинеца: "Кулинарни магии" и "Culinaria Magia". В този смисъл не може да се обуслови извод за целенасочено търсена фонетична близост с наименованието на продуктите на молителя. В подкрепа на това е и фактът, че последните се разпространяват като серия под търговската марка "Малки тайни", която има съвсем различен семантичен смисъл от марката, под която се разпространяват процесните продукти на ответника "Кулинарни магии". Въз основа на изложеното, Комисията правилно е установила, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Алто Продукт" ЕООД. Не се установява и нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, която забранява използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите, тъй като се установи, че при всички процесни продукти, надписите "Малки тайни" и "Мaggi" и "Кулинарни магии", съответно "Culinaria Magia" не присъстват индивидуално, а участват в цялостната словна, фигуративна и цветова композиция при дизайна на опаковките. Поради това възможността да бъде заблуден потребителя следва от цялостния визуален ефект на дизайна на опаковките, а не от отделни нейни елементи. Въз основа на изложеното, Комисията правилно е установила, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК от страна на "Алто Продукт" ЕООД. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 АПК, намира атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в надлежна форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Изложените фактически обстоятелства в решението на КЗК кореспондират с данните по административната преписка и се възприемат изцяло от съда. Съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от ответното дружество доводи, релевирани и пред настоящата инстанция. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства, да се запознават с материалите по преписката, поради което съдът намира, че в хода на административното производство не са допуснати процесуални нарушения. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че органът се е произнесъл без да е изяснил фактическата обстановка по случая. Видно от материалите по делото, административният орган е извършил всестранно, пълно и обективно проучване, в резултат на което са изяснени релевантните за случая факти, с което са изпълнени изискванията на чл. 7 и чл. 35 АПК. В рамките на предоставените му от закона процесуални правомощия е събрал доказателства съобразно обхвата на производството, които в тяхната съвкупност безпротиворечиво сочат на постановения от него правен резултат. Съдът намира, че в административната преписка се съдържат достатъчно и годни доказателства, удостоверяващи спорните факти. Обстоятелствата, на които се позовава жалбоподателят, не променят по същество фактите, свързани със несъставомерността на деянието. Неоснователни са и оплакванията в жалбата за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Направените от КЗК правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което се възприемат изцяло от настоящата инстанция. Заключението на КЗК, че не е налице нарушение на разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и ал. 2, респ. чл. 29 ЗЗК е законосъобразно. Анализът на доказателствения материал по делото налага извод, че са осъществени елементите от фактическия състав на цитираната норма, с което се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Що се отнася до притежаването на защитени марки от страните, Комисията в съответствие с константната съдебна практика по въпроса е посочила, че защитата на правата на индустриална собственост е различна и не се конкурира със защитата на добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК. По изложените съображения съдът намира оспореното решение на КЗК за законосъобразно. Жалбата срещу него се явява неоснователна и при липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК, следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,