Решение № 7676 от 11.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 и сл. от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби:

1. Първата е подадена от Надежда Ви Строй ЕООД, гр. София, като участник в ДЗЗД Депо Ловеч 2022 и представлявано от В. Йорданов и процесуален представител срещу решение 383 от 27.04.2023г., постановено по преписка 183/192/205 от 2023 година на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със Заповед З-120/18.01.2023г. на кмета на Община Ловеч за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на площадка за депониране Клетка 2 Етап I Изграждане от Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност Аибунар, [населено място], община Ловеч, открита с решение F257620 от 24.08.2022г. на възложителя. Касаторът твърди неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Поддържа становище за неправилна преценка на Комисията за защита на конкуренцията относно мотивите за неговото отстраняване и иска отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя в тази му част. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция.

Тази касационна жалба се оспорва в писмено становище от кмета на община Ловеч. Развиват се съображения за нейната неоснователност и правилност на решението на КЗК в тази му част.

1. Втората касационна жалба е подадена от кмета на община Ловеч, чрез процесуалния представител срещу същото решение 383 от 27.04.2023г., постановено по преписка 183/192/205 от 2023 година на Комисията за защита на конкуренцията, но в частта, с която е била уважена жалба на ДЗЗД СМК Ловеч 2022 и е било отменено решение D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със Заповед З-120/18.01.2023г. на кмета на Община Ловеч за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на площадка за депониране Клетка 2 Етап I Изграждане от Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност Аибунар, [населено място], община Ловеч, открита с решение F257620 от 24.08.2022г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за нова преценка на техническата оферта на този участник. Касаторът твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Развива много подробни доводи в касационната жалба и в съдебно заседание. Иска отмяна на решението на КЗК в атакуваната му част и отхвърляне на подадената пред КЗК жалба от дружеството по ЗЗД. Претендира и присъждане на разноски юрисконсултско възнаграждение.

Консорциум РСУО клетка 2-Ловеч 2022, представляван от процесуален представител адвокат Георгиева и СМК Ловеч 2022, представлявано от адвокат Кирилов оспорват подадените касационни жалби. Претендират се разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 от АПК, приема за установено следното:

Касационните жалби са допустими като подадени в срок и от надлежни страни. При разглеждането им по същество следва да бъде съобразено следното:

1. Първата касационна жалба е неоснователна.

Предмет на оспорването от страна на този жалбоподател е било процесното пред КЗК решение D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със Заповед З-120/18.01.2023г. на кмета на Община Ловеч за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на площадка за депониране Клетка 2 Етап I Изграждане от Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност Аибунар, [населено място], община Ловеч, открита с решение F257620 от 24.08.2022г. на възложителя, В ЧАСТТА с която е било прието несъотвествие на офертата на този касатор към изискванията на възложителя, поради което е отстранен от участие. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала подробно оплакванията му, обсъдила е твърденията и наличните данни и е приела, че не са налице основания за отмяна на решението на възложителя в тази му част.

С решение F257620 от 24.08.2022 г. на възложителя, е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изграждане на площадка за депониране Клетка 2 Етап I Изграждане от Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, Местност Аибунар, [населено място], община Ловеч като с решението са одобрени условията на обявлението и документацията за участие. Със заповед З-1667 от 29.09.2022г. на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 103, ал. 1 от ЗОП и във връзка с открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет Изграждане на площадка за депониране клетка 2 Етап I изграждане от Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност АИБУНАР, [населено място], Община Ловеч, открита с решение F257620/25.08.2022 г., е назначена комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществената поръчка.

Комисията е обективирала дейността си в три протокола, а резултатите от нея в доклад по чл. 103, ал.3 от ЗОП.

Оферти са подадени от седем /7/ участника. Като краен резултат от работата на комисията е решение D21178635 от 14.02.2023г. на зам.-кмета на община Ловеч съгласно Заповед З-120/18.01.2023г. на основание чл.108, т.1, чл.106, ал.6 и чл.22, ал.1, т.6 и ал.5 от ЗОП и отразените резултати в утвърдения доклад на комисията. Класирането е: 1-во и единствено място: Участник БИЛД СТРОЙ ДЗЗД, с оферта OF97096,1участници в обединението БРАВО-СТРОЙ ЕООД, [ЕИК] и АЛФАБИЛДИНЖЕНЕРИНГ ЕООД, [ЕИК]. Общата цена за изпълнение е в размер на 6 649 609.03 (словом: шест милиона шестстотин четиридесет и девет хиляди шестстотин и девет лева и три стотинки) лева без ДДС или 7 979 530.84 (словом: седем милиона деветстотин седемдесет и девет хиляди петстотин и тридесет лева и осемдесет и четири стотинки) лева с вкл. ДДС.

Отстранени участници са ДЗЗД СМК ЛОВЕЧ 2022,с оферта OF981786, участници в обединението СА.И.Е. ЕООД, [ЕИК] и ЕНЕРГОМОНТАЖ МКЕООД, [ЕИК] Правно основание: чл.107, т.2, буква а от ЗОП, участник ДЕПО ЛОВЕЧ 2022 ДЗЗД, с оферта OF981703уч,астници в обединението НАДЕЖДА ВИ СТРОЙ ЕООД, [ЕИК] и ЛЮНИКЕООД, [ЕИК] Правно основание: чл.107, т.2, буква а от ЗОП. , участник КОНСОРЦИУМ РСУО КЛЕТКА 2- ЛОВЕЧ 2022, с оферта OF97704уч0а,стници в обединението КОМУНАЛ ИНЖЕНЕРИНГЕООД, [ЕИК] и АВАНГАРД БИЛДЕООД, [ЕИК] Правно основание: чл.107, т.2, буква а от ЗОП. Изложени се подробни мотиви от комисията за несъответствие на техническите предложения на участниците с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, идентични на тези, посочени в Протокол 2 от дейността на помощния орган.

По отношение на настоящи касатор са били обсъдени и приети както от помощния орган, така и от Комисията за защита на конкуренцията, че са налице посочените основания за отстраняването му. В касационната си жалба касаторът не развива различни съображения само повтаря и поддържа тези изложени вече пред КЗК и на които е даден отговор. Според данните от преписката дружеството не е отговаряло на изискванията относно - Доставка и полагане на конус 630/400 и Доставка и полагане на телескопичен капак 315/400, А15, тъй като са представени окрупнено, без да се дава изискуемата яснота за всяка отделна строителна работа, тъй като не е спазено изискването за представяне на ЛКГ без окрупняване на дейностите. Видно от ЛКГ, част от техническото предложение на жалбоподателя, в действителност позиции 9, 10, 11, 12 и 13, 19, 20, 21, 22 и 23 и 36, 37, 38 и 39 са окрупнени, тъй като за тях е посочена една обща механизация, общи работници и общо време за изпълнение. При така представения график не може да се установи каква е последователността на изпълнение на отделните видове работи, включени в окрупнените редове. На следващо място диаграмата на работната ръка не съответства на поставените изисквания на възложителя. Съобразно посочения брой работници за всяка от позициите в графика е изложено Среден брой работници, които са сумирани и представени в Диаграмата на работната ръка към офертата. Правилно е приетото от КЗК и помощния орган, че горното обстоятелство не кореспондира на посочените изисквания на стр.19 от документацията, където е записано, че Диаграмата на работната ръка следва да представя общия брой строителни работници от всички специалности, ежедневно необходими на обекта. Установени са и редица вътрешни противоречия по отношение на сроковете за изпълнение на част от строителните работи за обекта, а от там и за технологичната им последователност. Правилни и обосновани са констатациите, че са налице разминавания в планираните календарни дни за изпълнение на визираните от нея в протокола дейности. Видно от графика към офертата на жалбоподателя, в едната част на приложението е посочено времетраенето в календарни дни за горепосочените дейности, като същите не кореспондират с отразените календарни дни в графичната част на графика, реално посочения срок за изпълнение на горепосочените работи в колона 8 на табличната част представя срок за изпълнение в работни дни, а не както е посочено в ЛКГ и в жалбата времетраене в календарни дни. Несъответствието се затвърждава и от отразеното в таблицата на стр.55, показваща планираната последователност на изпълнение на всички СМР. На следващо място доколкото за всяка една от строителните работи участникът планира в пълен обем проверката и одобрението на изпълнените строително-монтажни работи да се осъществява от Инвеститорски контрол, а не от Строителен надзор, каквито са изискванията на Възложителя и законодателството, то правилно Комисията за защита на конкуренцията е възприела изводите на помощния орган и респективно възложителят, че са налице основания за отстраняване на жалбоподателя и по отношение на тази част от техническото му предложение. Оплакванията относно ценовото предложение и евентуалните последици или нови преценки, не биха следвали изобщо да бъдат преценявани на този етап, при положение, че техническата оферта на дружеството не отговаря на изискванията на възложителя.

И други доказателства от страна на жалбоподателя не са били нито ангажирани, нито представяни.

Изцяло в преценката на възложителя е дали да продължи или не процедурата при една отговаряща на изискванията оферта, стига да са налице достатъчно мотиви за това чл.110 ал.2 т.2 от ЗОП.

Предвид изложеното касационната жалба на дружеството е неоснователна, решението на Комисията за защита на конкуренцията в тази му обжалвана част е правилно и следва да бъде оставено в сила.

1. По отношение на втората касационна жалба. Същата е основателна по следните съображения:

Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно решение D21178635 от 14.02.2023г. на Заместник-кмета на община Ловеч, упълномощен със Заповед З-120/18.01.2023г. на кмета на Община Ловеч за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на площадка за депониране Клетка 2 Етап I Изграждане от Регионална система за управление на отпадъците в поземлен имот с идентификатор 58308.70.146, местност Аибунар, [населено място], община Ловеч, открита с Решение F257620 от 24.08.2022г. на възложителя, САМО ПО жалба на ДЗЗД СМК ЛОВЕЧ 2022 и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка съответствието на техническата оферта на ДЗЗД СМК ЛОВЕЧ 2022 с изискванията на възложителя съобразно указанията в мотивите на решението. Комисията за защита на конкуренцията е възприела изцяло доводите на този жалбоподател относно липсата на основания за неговото отстраняване като подробно е изложила мотиви за това си становище. Изводите са неправилни.

Констатациите на помощния орган, че в техническото предложение се съдържат текстове, които противоречат на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация от документацията за участие в обществената поръчка. Конкретно се сочи установеното от помощния орган, че на стр.66 от работната програма се планира полагане на Геотекстил с тегло 600гр/м2 върху положената геомембрана, което противоречи на материалите заложени в техническата спецификация и инвестиционните проекти за строителството, доколкото съобразно изискванията на Възложителя се предвижда върху геомембраната да се положи Геотекстил с тегло 1200гр/м2, което е материал различен от предвидения в описанието на технологията на изпълнение на Доставка и полагане на структурирана геомембрана от полиетилен с дебелина 2мм двустранно текстурирана повърхност, вкл. 5% за коефициенти на неравност, застъпване и загуби при разкрой. Въз основа на изложеното, комисията и съответно възложителят с процесното решение, издадено въз основа на доклада с резултатите от работата на комисията, са приели, че в офертата на ДЗЗД СМК Ловеч 2022 се съдържа планиране на дейности, които са неотносими към предмета на обществената поръчка и които противоречат на заложените технически изисквания в документацията за участие, като посоченото несъответствие попада в хипотезата на две от заложените в документацията и образеца на предложение за изпълнение на поръчката отстранителни основания. Дори Комисията за защита на конкуренцията, в решението си на стр.93, признава, че е налице конкретно посочена дебелина от 600гр./м2, а не изискваната от възложителя два пъти по-дебела настилка геотекстил/геомембрана/ 1200гр./м2. Но е направила самостоятелно допълнение, че тъй като не се споменавало никъде другаде такава цифра, може би било техническа грешка при описанието и трябвало да се изиска обяснение от участника. Този извод изобщо не може да бъде споделен от настоящата инстанция. Изцяло в задълженията като участник от страна на дружеството е да предостави за преценка точна и конкретна оферта и всякакви други вариации или даване възможност за такива от страна на комисията да си допълва констатациите в протоколите за работа не може да бъдат възприети. В конкретната част за конкретното изискване, не е било налице спазване от страна на участника, за което като факт няма никакво съмнение.

Това несъответствие е напълно достатъчно да се наложи отстраняване на участника, както е и направено от страна на помощния орган. Поради което решението на КЗК в тази му част е неправилно и следва да бъде отменено.

Комисията за защита на конкуренцията е възприела и другите две основания за отстраняване на този участник за неправилни действия на комисията на възложителя. В тези части решението на КЗК също е с неправилни изводи. Констатирано е несъответствие между Линейният график и предлаганата техника за изпълнение на геомембраната за обекта. Правилно помощният орган е приел, че съобразно предложената технология за изпълнение на работите на стр.59 подробно е разписано, че при полагането на HDPE фолиото ще се изпълняват заварки, за които ще са необходими агрегати и заваръчни машини. Според оценителната комисия горните обстоятелства не кореспондират с планираната техника за изпълнение на същите тези работи в линейният график. Видно от графа Механизация в графика за позиции 28, 35 и 59 Доставка и полагане на структурирана геомембрана от полиетилен с дебелина 2мм двустранно текстурирана повърхност, вкл. 15% за коефициенти на неравност, застъпване и загуби при разкрой е заложен единствено Товарен автомобил. Механизацията, която е заложена в линейният график е невъзможно да бъде изпълнена технологията за реализация на дейностите по полагане на структурираната геомембрана, тъй като в текстовата част на офертата са разписани редица изисквания към заваръчните шевове, които не могат да бъдат изпълнени с товарни автомобили. Подобно несъответствие е констатирано и при технологията за изпълнение на тръби PP DN315, SN10 за дренажни лъчи, перфорирани под 220°. В предлаганата технология на работа е посочено, че Дренажните тръби ще се съединяват с помощта на муфи, посредством челно заваряване и Плътните тръби ще се съединяват посредством челно заваряване. Видно от цитатите, за монтажа на тръбите е предвидено изпълнение на заварки, за реализацията, на които е необходима съответната техника, с която да бъдат направени връзките между отделните тръби. Тези обстоятелства не кореспондират със заложената механизация за Позиция 33 от линейният 94 график Доставка и полагане на тръби PP DN315, SN10 за дренажни лъчи, перфорирани под 220°, за която е заложена следната техника товарен автомобил, автокран. Правилно е приетото от комисията на възложителя, че планираната механизация за полагането на тръбите в линейният график не съответства на заложената технология за изпълнение в текстовата част на техническото предложение, тъй като направата на планираните заварки не би могла да се осъществи с товарен автомобил и автокран.

Неправилни са направените изводи на КЗК и относно следващите основания за отстраняване на този участник. В техническото предложение в офертата на участника е заложено За обекта ще бъде разработен План за безопасност и здраве, който в подробности ще отразява конкретната за обекта организация на строителната площадка. Комисията на възложителя е приела, че участникът планира в обхвата на изпълнението на дейностите по обществената поръчка да разработи проектна част, която вече е изготвена и одобрена от съответните страни и по която следва да се реализира строителството. Помощният орган правилно е счел, че съобразно предмета и обхвата на възлагането по настоящата обществена поръчка не се включва изработване на проектни части на инвестиционния проект, което не е съобразено в техническото предложение на Участник ДЗЗД СМК ЛОВЕЧ 2022. Поради което правилно е констатирал, че в офертата се съдържат неотносими текстове към конкретната поръчка, които противоречат на техническата спецификация и/или инвестиционния проект и изискванията на възложителя, което представлява самостоятелно основание за отстраняване от участие в процедурата.

Мотивите на помощния орган, свързани с технологична несъвместимост на дейности от ЛКГ и предлаганата технология, и организация за изпълнение на обекта от участника - в предложената технология за изпълнение на работите по Изграждане на 1 брой опорен блок при връзка с ретензионен басейн, в текстовата част на техническото предложение участникът е предвидил операции за изпълнение. Правилно помощният орган е констатирал, че в Линейния график, изпълнението на всички тези операции е планирано да се извърши в рамките на 1 календарен ден. Реализацията на кофраж, армировка, бетониране и последващо декофриране след технологичен престой е невъзможно да се изпълни за 1 календарен ден. Като технологична несъвместимост в ЛКГ от техническото предложение на ДЗЗД СМК ЛОВЕЧ 2022 е прието, че Позиция 56 Изкоп в скални почви на отвал до 8 метра и Позиция 72 Система за укрепване с двойна релса с VB разпонки в скални почви при дълбочина на изкопа от 2,0 до 7,0м са взаимно обвързани като стартират и приключват едновременно. Комисията е изложила, че съобразно функциите, които следва да изпълнява планираното укрепване на обекта, е то да предотврати компрометиране на изкопа и да предпазва работещите по време на работа в изкопите. Горните обстоятелства не са съобразени в графика на участника, тъй като позицията отразяваща системата за укрепване приключва преди стартиране на дейностите по тръбопроводите в изкопа. Участникът не е съобразил технологично правилно времевото позициониране на системата за укрепване и останалите дейности, които ще се изпълняват с нейна помощ.

Констатирано е несъответствие в представеното от него техническо предложение относно предлаганата технология за изпълнение на полагането на трошения камък за газоотвеждащата система, която комисията и съответно възложителят са приели, че е относима към полагане на трошен камък при пътища. Според мотивите, видно от заложените параметри и технология, според която Изпълнява се на 3 (три) пласта с дебелина 11-14 см, с коефициент на уплътняване мин. к=0,98, Предложената технологична схема за уплътняване на всеки пласт трошен камък може да се установи предварително чрез направа на пробен участък и при спазване на техническите параметри на материалите съобразно Норми за проектиране на пътища, разписаната технология за полагане на трошения камък е относима за пътни обекти. Полагането на трошеният камък около газовите кладенци е дълбочинно полагане на трошен камък, а не площно, което е видно от детайлите в проекта, според които височината на пласта е в пъти по-голяма от неговата ширина. Поради това е предлаганата технология и изисквания за полагане на трошен камък за пътища е неприложима към настоящата обществена поръчка, в частност - трошен камък около газови кладенци. Комисията за защита на конкуренцията в тези последни основания за отстраняване отново е признала, че участника е направил предложение, което се разминава с изискванията на възложителя, но отново си е позволила да прави чисто технически преценки, които принципно принадлежат на специалистите, участващи в комисията на възложителя, избрани именно поради тези си качества.

Предвид изложеното решението на КЗК следва да бъде отменено в тази му част и жалбата на ДЗЗД СМК Ловеч 2022 срещу решението на възложителя следва да бъде отхвърлена.

На община Ловеч се следват разноски в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение