Решение № 13678 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 868/2020 г.

Решение № 13678 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 868/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител юрисконсулт Б. Митев, срещу решение № 610/15.10.2019 г. постановено по адм. дело № 1130/2018 г. на Административен съд-Пазарджик, с което е отменено негово решение № 36/3/3120557/3/01/04/01, изх. № 01-2600/4311/12.11.2018 г. за налагане на финансова корекция и преписката е върната на административния орган за ново произнасяне. Релевирани са доводи, че атакуваният съдебен акт е необоснован и постановен в противоречие с материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски. Ответникът – "А. и Н." ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат Н. Баташки, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - частично основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд-Пазарджик е образувано по жалбата на "А. и Н." ЕООД, срещу решение № 36/3/3120557/3/01/04/01, изх. № 01-2600/4311/12.11.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ за определяне на финансова корекция в размер на 23 457, 78 лв., представляваща 24. 66% от размера на изплатената на дружеството, финансова помощ по сключен договор № 36/3/3120557/24.04.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 41 "Прилагане на стратегии за местно развитие" и мярка "Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие", и съгласно условията на мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. С договора са приети условията и реда за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, като помощта представлява 70% от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проект "Основен ремонт и модернизация на съществуваща жилищна сграда и нова пристройка за санитарен възел към нея за формирането й за "Къща за гости". В раздел IV "Финансово-икономически статус - приходи и разходи" от разработения бизнесплан, са посочени по години приходите и разходите от видовете услуги-нощувки, които дружеството ще предоставя, пряко свързани с инвестицията, за която кандидатства. При извършени проверки на място след плащане в периода 30.11-08.12.2017 г. и 15.06. -22.06.2018 г. и след допълнителни административни проверки е установено неизпълнение на заложените по бизнес план приходи, както следва: за 2016 г. приходите от продажба на нощувки са в размер на 75 лв. или изпълнение от 0. 34%, а за 2017 г. са в размер на 7 219 лв., представляващи 32. 96%, или общо за двете пълни финансови години – изпълнението е в размер на 16. 65% от одобрените с бизнес плана. Установено е още, че дружеството не е разкрило заложеното едно работно място в противоречие с целите на мярката. С писмо изх. № 01-2600/4311/20.08.2018 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил "А. и Н." ЕООД, че на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансова корекция и има право на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, а при необходимост - да приложи доказателства към тях. В представено възражение дружеството е оспорило констатациите на органа и е представило план с мерки, който е приет от ДФЗ. На база констатираните несъответствия и постъпилото възражение е издадено решение № 36/3/3120557/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, с което на основание чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП и чл. 59, ал. 1 от Наредба № 23/18.12.2009 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Прилагане на стратегиите за местно развитие" и по мярка "Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и постигане на обществена активност на съответната територия за местните инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие" от ПРСР 2007 - 2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 във вр. чл. 72 и чл. 73 ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция на "А. и Н." ЕООД в размер на 23 457, 75 лв., представляваща 24. 66% от размера на отпусната финансова помощ съгласно т. 18 и т. 30 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. Въз основа данните от събраните по делото доказателства, в т. ч. изслушаната съдебно-икономическа експертиза, Административен съд-Пазарджик е приел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на приложимия материален закон. За да отмени решението и да върне преписката на административния орган, съдът е посочил, че неизпълнението на задълженията, поети от дружеството биха били основание за връщане на предоставената безвъзмездна финансова помощ по силата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР 2007-2013 г. и чл. 59, ал 1 от Наредба № 23/2009 г., а не по реда на ЗУСЕСИФ. Посочил е, че съгласно утвърдената Методика за определяне на санкциите след плащане на проекти по ПРСР 2007-2013 г. мониторинговия период на проекта е 5-годишен и приключва през 2019 г., поради което органът е следвало да вземе предвид и да отчете постигнатите показатели и за 2018 г. Посочил е, че проверката за жизнеспособност на инвестицията следва да се съобрази с основната цел в бизнес плана, която е създаване на навеси и къща за гости и не може да се търси постигане на заложените от дейността приходи преди периода на изграждането му. Счел е, че определянето на размера на финансовата корекция въз основа на нищожен акт няма правно основание и е върнал преписката на органа за ново произнасяне. Постановеното решение е неправилно. Позоваването в административния акт на разпоредби на ЗУСЕСИФ е неправилно, но не съставлява съществен порок, налагащ отмяната му само на това основание. Следва да се има предвид, че производството в случая е започнало по реда на ЗПЗП, във връзка с Наредба № 29/2008 г. и Наредба № 23/2009 г., издадени на основание § 35, ал. 3 ПЗР ЗИДЗПЗП, съгласно техните § 3 и § 2 ПЗР. По аргумент от § 4, ал. 3 ДР ЗУСЕСИФ, последният закон в случая е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони се предоставя при условията и по реда на този закон /ЗУСЕСИФ/, доколкото друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане, а процедурата по налагане на финансова корекция по договора, по който е отпусната финансовата помощ, е уредена с горепосочените Наредба № 29/2008 г. и Наредба № 23/2009 г., поради което и правилно административният акт е основан на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от същата, във връзка с приложимите разпоредби от Наредба № 29/2008 г. Неправилно обаче съдът е приел, че жизнеспособността на инвестицията следва да се съобрази единствено с изграждането на къщата за гости и извършените СМР, с което действията/бездействията на бенефициера не са довели до нарушение на разпоредбите на Наредба № 29/2008 г. и договора за отпускане на финансова помощ, с оглед неизпълнението на заложените в бизнес плана му финансови параметри, заетост и функционалност на къщата, което от своя страна влече икономическа нежизнеспособност на инвестицията и непостигане на целите на чл. 2 от Наредба № 29/2008 г. От друга страна неразкриването на работно място съгласно заложеното в бизнес плана води и до непостигане на целите по чл. 2, т. 1 от Наредба № 23/2009 г., а именно: насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятията за неземеделски дейности в селските райони. От доказателствата по делото е видно, че на 24.04.2014 г. между ДФЗ и "А. и Н." ЕООД е сключен договор за отпускане на финансова помощ за изграждане на къща за гости, според който, Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 36/3/3120557 от 10.07.2013 г. Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда по място на извършване на инвестицията, заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в него. Бизнес планът се представя на хартиен и електронен носител /чл. 16, ал. 1 от Наредбата/. Един от задължителните реквизити на заявлението е изготвеният към него от кандидата, бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10-годишен период, водещи до реализиране на целите по чл. 2 /чл. 16, ал. 2/. В Допълнителните разпоредби към Наредбата, § 1, т. 6, е описано значението на понятието "икономическа жизнеспособност", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана. В случая, в приложения бизнес план бенефициерът е посочил, че с изграждането на къщата за гости в с. Горно Вършило се очаква да се създаде устойчив бизнес, който да използва благоприятните природни, атропогенни и културно-исторически дадености; да се разработят диференцирани туристически пакети с характеристиките на пазарното търсене и да се подпомогне развитието на ефективен туризъм в района, като след реализиране на инвестицията ще се създаде едно работно място. Във финансовата част са заложени приходи и разходи за всяка от 10-те години на изпълнение на бизнес плана. Така, анализът на цитираните разпоредби и данните по делото установяват по безспорен начин наличието на бездействие от страна на дружеството, изразяващо се в неизпълнение на заложените финансови параметри в бизнес плана за 2016 г. и 2017 г., както и неразкриване на работно място, което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и неизпълнение на целите по чл. 2 от Наредбата. Съгласно чл. 27, ал. 3 от Наредбата, решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взема с оглед съответствието му с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката е не само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като именно доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията и устойчива заетост е дала основание за одобряване на проекта му за финансиране. Съществена част от образеца към бизнес плана - Приложение № 3 към чл. 16, ал. 1 от Наредбата, е финансово-икономическият статут на проекта, отразен в част IV и съставен от приходна, и разходна част. Кандидатът е задължен да опише производствената и търговската си програма, както и да посочи видовете услуги, които предоставя и които са пряко свързани с инвестицията. Именно съдържанието на бизнес плана с отразените в него данни, информация и предвиждания позволяват на компетентните органи при оценяването на проектите за финансиране да преценят изпълнението на нормативните условия за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост, поради което неправилно съдът е приел, че жизнеспособността се отчита само с изпълнение на предвидената инвестиция. Видно от съдържанието на чл. 27, ал. 3 от Наредбата, преценката доколко проектът води до реализиране на целите по чл. 2 задължително се предпоставя от анализа на тези два фактора, като основание за вземане на решение за одобряване на решението за подпомагане. Проверката за съответствие с критериите за оценка по приложение № 6 от него също подлежи на преценка. Касае се за преценката на две самостоятелни, значими, но независими едно от друго обстоятелства. Приходите са част от бизнес плана, носители са на информация за съответствието със задължителните условия на Наредбата и съществена част от одобрения и финансиран проект, като цялост от разходи и планирани, и очаквани приходи. Изложеното по-горе налага да се приеме, че административният орган правилно в случая е установил нарушение по т. 4. 17 и т. 11 от Приложение 2 от договор № 36/3/3120557, съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, в съответствие с изискванията съгласно Приложение 2, одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, както и да използва и без предварително уведомяване и получаване на съгласие от страна на Фонда, да не се отклонява от одобрените и предоставени технически спецификации и/или количествено-стойности сметки, необходими за изпълнение на инвестицията – предмет на договора, като при неизпълнение РА може да поиска връщане на вече изплатени суми при спазване на изискванията на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 23/2009 г. Противно на приетото от първоинстанционния съд, при проверката на изпълнението на проекта от ДФЗ е изследвано цялостното изпълнение на бизнес плана за две пълни финансови години, в това число в частта му за планираните приходи, одобрената функционалност на помещенията и наетия персонал, при което са направени верни изводи за неизпълнение на нормативни и договорни задължения. Неправилно в решението си съдът е посочил, че органът е следвало да вземе предвид и приходите от 2018 г. В бизнес плана са посочени приходи от нощувки за всяка една година, за която бенефициерът е поел задължение, като при неспазване на финансовите показатели за проверявания период се налага санкция съобразно степента, тежестта и продължителността на установеното неизпълнение. Мониторинговият период на проекта не задължава органа да извърши проверки на всички включени в него години, тъй като това е период, в който проектът е в наблюдение и органът може да извършва необходимите за изпълнението на целите на мярката проверки. По отношение на наложената с административния акт финансова корекция административният орган се е позовал на т. 18 и т. 30 от "Методика за oпрeделяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г. ", като общият размер представлява 24. 66% от предоставената финансова помощ по договора или 23 457, 78 лв. Правилно съдът е посочил, че Методиката е обявена за нищожна с решение № 15652/14.12.2018 г. по адм. дело № 11440/2017 г. на ВАС, четвърто отделение, оставено в сила с окончателно решение № 8020/29.05.2019 г. по адм. дело № 1757/2019 г. на ВАС, петчленен състав. Решението е влязло в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник", поради което правилно съдът е изложил мотиви в тази насока и е приел, че определянето на размера на наложената финансова корекция, станало въз основа на нищожен акт, лишава от основание оспореното решение № 36/3/3120557/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, но само в частта, в която е определен размерът на последната, поради което и следва да бъде отменено в тази му част като незаконосъобразно. С оглед всичко гореизложено, настоящият състав намира, че в случая е установено извършено нарушение от страна на "А. и Н." ЕООД, изразяващо се в неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели, с което не е гарантирана икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на предприятието. В тази част решението за налагане на финансова корекция е мотивирано, тъй като обективира, както фактически, така и правни основания за издаването му. Поради това атакуваното решение на Административен съд-Пазарджик, в тази му част следва да бъде отменено, а първоинстанционната жалба - отхвърлена като неоснователна. В останалата му част, решението следва да бъде оставено в сила, но само по отношение определянето на размера на финансовата корекция, въз основа методика, прогласена за нищожна с влязло в сила съдебно решение. Предвид това и правилото на чл. 195, ал. 2 АПК, следва делото да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Предвид изхода от спора, решението на административния съд, с което ДФЗ е осъден да заплати на "А. и Н. " ЕООД разноски по делото в размер на 2 935 лв., също следва да бъде отменено, тъй като разноски на страните в административното производство не се дължат при частично уважаване на жалбата. С оглед на последното и предвид изхода от настоящия спор, съдът не присъжда разноски и за настоящото, касационно производство. Водим от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1, във вр. чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 173, ал. 2, във вр. чл. 228 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение