Решение № 7409 от 4.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14230/2009 г.

Решение № 7409 от 4.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14230/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Стройинженеринг 94" ЕООД срещу решение № 957 от 24.09.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-647/2009 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, поради което жалбоподателят прави искане за отмяна. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът кмета на община Разлог излага доводи за основателност на жалбата. Ответникът "БКО" ООД излага доводи за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на "БКО" ООД срещу решение № РД-15-0580/02.07.2009 г. на зам.-кмета на община Разлог за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци от населени места в община Разлог, експлоатация и поддръжка на депо за ТБО, почистване на улици, тротоари и други обществени места на територията на община Разлог, включително при снеговалеж и други явления", открита с решение № РД - 15-0284/07.04.09 г. на възложителя. С обжалваното решение е отменено оспореното решение на възложителя и процедурата е върната от етап проверка на допустимостта на офертите при спазване на дадените в мотивите на решението указания. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспореното решение, КЗК и приела, че съгласно чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП всяка оферта трябва да съдържа декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП създава изрична забрана за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на лица, при които чл. на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник, е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация, както и такива, и които са сключили договор с лице по чл. 21 или 22 от ЗПРКИ. Въведеното от законодателя ограничение е абсолютно и прилагането му не зависи от волята на възложителя. Въпреки че в приложения към документацията образец на декларация се съдържа текста на старата редакция на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, при несъответствие между изискванията на възложителя и разпоредбите на Закона за обществените поръчки, превес следва да имат законовите норми. В този смисъл участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка са задължени да съблюдават и спазват императивните разпоредби на закона, в частност тази на чл. 47, ал. 5, и да представят декларации с приложимия текст на нормата. При тези факти Комисията за защита на конкуренцията е приела, че оценяващата комисия е била длъжна на етап проверка на офертите за допустимост да прецени, че не може да допусне до участие в процедурата оферти, които не отговарят на изричното изискване на чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно да съдържат декларации за отсъствие на обстоятелствата по действащия към момента текст на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. На това основание обжалваното решение на възложителя е отменено и процедурата върната с дадени задължителни указания. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на основания за отмяна, така както са релевирани с жалбата. От фактическа страна по делото е установено следното: С решение № РД-15-0284/07.04.2009 г. на зам.-кмета на община Разлог е открита възлагателна процедура за избор на изпълнител за обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци от населени места в община Разлог, експлоатация и поддръжка на депо за ТБО, почистване на улици, тротоари и други обществени места на територията на община Разлог, включително при снеговалеж и други явления". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". В Раздел III. 2.1.5 от обявлението са изброени изискуемите документи, които участниците следва да представят, между които и декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Изрично е предвидено, че декларацията се подава по образец. Това изискване е предвидено и в т. 4 от Указанията за подготовка и подаване на оферти. В документацията възложителят е предвидил, че офертата на всеки участник се изготвя по образеца от документацията и следва да съдържа декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, която е по образец. Съгласно т. 2.1 от Условията за участие в процедурата, част от документацията, от участие в процедурата се отстранява участник, който не отговаря на изискванията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. В конкурсната документация - книга III "Образци" се съдържа образец на декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в която е указано, че се подписва от управляващия и представляващия участника по регистрация. Съобразно приложения образец, задълженото лице декларира, че членовете на управителния/контролен орган, който представлява, не са свързани лица по смисъла на § 1 от Закона за държавния служител с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. При тази фактическа обстановка обосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че приложения от възложителя образец не отговаря на актуалната редакция на текста на чл. 47, ал. 5 от ЗОП. В редакцията на този текст в сила от 01.01.2009 г., която се прилага за възлагателни процедури, открити след тази дата, е предвидена и нова т. 2, която не допуска до участие в процедура за възлагане на обществени поръчки кандидати или участници, които са сключили договор с лице по чл. 21 или чл. 22 от ЗПРКИ. Това изискване е императивно и се прилага по силата на закона независимо от факта, че образеца в конкурсната документация не го предвижда. Настоящият състав не приема доводите на жалбоподателя, че в случая следва да се преценява допустимостта на офертата с оглед изискванията, предвидени от възложителя. Такова тълкуване води до игнориране на императивно изискване на закона, което е пропуснато от възложителя при изготвяне на образците от декларации. Във всички случаи изискванията на възложителя за изготвяне на офертите следва да са съобразени с изискванията на закона, а ако това не е сторено, офертата следва да е съобразена със законовата норма. Императивно е и изискването на чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП относно съдържанието на офертата. Съобразно това изискване към офертата задължително се прилага декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Дали това изискване е спазено следва да се преценява с оглед приложимата норма, а в случая това е редакцията на закона в сила от 01.01.2009 г. Обосновано е прието от КЗК, че следва като офертата не е отговаряла на изискванията на чл. 56 от ЗОП, то този участник е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Като не е било процедирано по разписания от закона начин, то оспорения акт е незаконосъобразен и на това основание следва да бъде отменен. По аргумент от разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП не може да се приеме, че нередовността на подадената оферта може да бъде санирана с представяне в това производство на декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП с необходимото, разписано от закона съдържание. В производството пред съда е представен договор от 15.03.2010 г., с който е възложено изпълнение на дейностите по предмета на обществената поръчка. Договора е сключен при спазване на изискванията на чл. 41, ал. 4 от ЗОП. С жалбата срещу решението на възложителя е направено искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Това искане е оставено без уважение с определение на КЗК, влязло в сила на 05.10.2009 г., когато е постановено окончателното определение на ВАС по адм. д. № 12522/2009 г. При това положение и на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП следва да се установи незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. При тези доводи настоящият състав прие, че обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение