Решение № 11035 от 16.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8901/2018 г.

Решение № 11035 от 16.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8901/2018 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с § 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по жалба на М. Делибалтова срещу решение № 107/23.05.2018 г. постановено по административно дело № 11/2018 г. по описа на Административен съд /АС/ - Я.. Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Навежда доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, в разрез с установените материални и процесуални правила. Сочи, че неправилно съдът не е изследвал дали системата от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика са премахнати от Областна дирекция /ОД/ "Земеделие" – Я. като цяло, а е изследвал само дали са премахнати от съответната дирекция. Твърди, че длъжността "старши специалист" е позиционирана в Дирекция "Административно-правна, финансово-стопанска дейност и човешки ресурси", както и че заелото тази длъжност лице е изпълнявало функциите на жалбоподателката. Твърди, че няма съществени различия между двете длъжности, както и че няма завишени изисквания за заемане на новата длъжност спрямо старата. Излага съображения, че съдът е приел за безспорно, че заповедта е издадена от директора на ОД "Земеделие", въпреки че в нея не се споменава това. Не било преценено и нямало доказателства по делото, кой е бил изпълняващ функцията директор на ОД "Земеделие" – Я. и дали подписът, поставен на заповедта е негов. Излага съображения за нарушение на чл. 6 АПК. Иска от съда да отмени оспорваното решение и да постанови друго, с което да уважи жалбата и отмени оспорваната заповед. Претендира разноски по представен списък. Ответникът по касация – Директорът на Областна дирекция /ОД/ "Земеделие" оспорва жалбата по съображения изложени в писмен отговор. Счита, че оспорваното решение е правилно и законосъобразно, мотивирано е и постановено при спазване на материалния закон и процесуалните правила. Иска жалбата да бъде отхвърлена, а оспорваното решение да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е по пощата в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на М. Делибалтова срещу Заповед № РД-07-2972-169/13.10.2017 г. на директора на ОД "Земеделие" - Я. и я е осъдил да заплати деловодни разноски в размер на 100 лв. От фактическа страна е установено, че към момента на прекратяване на служебното правоотношение М. Делибалтова е заемала длъжността "младши експерт" в Дирекция "Административно-правна, финансово-стопанска дейност и човешки ресурси" в ОД "Земеделие" - Я.. Със Заповед № РД-07-2804-165/11.10.2017 г. на директора на ОД "Земеделие" – Я. е утвърдено ново длъжностно разписание, в което длъжността "младши експерт" в Дирекция "Административно-правна, финансово-стопанска дейност и човешки ресурси" в ОД "Земеделие" – Я. е премахната. Въз основа на това ново щатно разписание е издадена процесната Заповед № РД-07-2972-169/13.10.2017 г. на директора на ОД "Земеделие", с която служебното правоотношение на Делибалтова е прекратено, поради съкращаване на длъжността. Като доказателства по делото са приобщени длъжностните разписания в ОД "Земеделие" – Я. – в сила от 13.10.2016 г. и утвърденото със Заповед № РД-07-2804-165/11.10.2017 г., като е посочено, че то е в сила от 01.10.2017 г., поименното разписание на длъжностите към 15.09.2017 г. и поименното разписание на длъжностите към 13.10.2017 г. От длъжностното разписание към 15.09.2017 г. съдът е установил, че в ОД "Земеделие" – Я. администрацията е разделена на "Обща" и "Специализирана". Числеността на Дирекция "Административно-правна, финансово-стопанска дейност и човешки ресурси" е от общо 6 щатни длъжности, от които по една щатна длъжност "директор", "главен счетоводител", "главен юрисконсулт", "главен експерт", "младши експерт" и "главен специалист", като последната длъжност е определена за заемане по трудово правоотношение и е свободна. С утвърденото със Заповед № РД-07-2804-165/11.10.2017 г. на директор на ОД "Земеделие" – Я. ново длъжностно щатно разписание, длъжностите в Дирекция "Административно-правна, финансово-стопанска дейност и човешки ресурси" са намалени с една щатна длъжност – или от общо 6 на 5 щатни длъжности, като е премахната длъжността "младши специалист", а длъжността "главен специалист" е заменена с такава за "старши специалист", определена също за заемане по трудово правоотношение. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган – директорът на областната дирекция. В тази връзка е посочил, че действително в оспорената заповед е посочено само, че се издава от органа по назначаването в ОД "Земеделие" – Я., но от останалите представени по делото документи, е направил извод, че същата е подписана от директора на ОД "Земеделие", който е конституиран като ответник в производството. Посочил е, че макар непосочването на имената на издателя на акта да съставлява процесуално нарушение, същото не е от категорията на съществените, тъй като за съда не съществувало съмнение, относно обстоятелството, че именно директорът на ОД "Земеделие" – Я. е издал оспорената заповед. Приел е, че заповедта е издадена в изискуемата от закона писмена форма и съдържа предвидените в чл. 108, ал. 1 от Закона за държавния служител /ЗДСл. / реквизити. За да изведе извод, че оспореният акт е законосъобразен и от материалноправна гледна точка, съдът е посочил, че тъй като жалбоподателката е заемала позиция в общата администрация на областната дирекция, преценката дали действително е налице съкращаване на длъжността следва да се извърши по отношение само на общата администрация. Посочил е, че жалбоподателката е заемала по служебно правоотношение единствената длъжност "младши експерт" в Дирекция "Административно-правна, финансово-стопанска дейност и човешки ресурси" в ОД "Земеделие" – Я., а съществуващата длъжност "главен специалист" в същата дирекция е била незаета, но определена за заемане по трудово правоотношение. В утвърденото на 11.10.2017 г. длъжностно разписание, длъжностите в общата администрация са намалени от 6 на 5, като е отпаднала длъжността заемана от Делибалтова "младши експерт", поради което е извел извод, че общата администрация на ОД "Земеделие" Я. действително е намалена с една щатна длъжност. Изложил е съображения, че общият брой на служителите в дирекцията е запазен на 45, но намаляването на една щатна длъжност от общата администрация е станало за сметка на разкриването на нова длъжност в специализираната администрация /в Общинска служба по земеделие - Е./, като общата и специализираната администрация имат съвсем различни функции. Длъжността "старши специалист" в Дирекция "Административно-правна, финансово-стопанска дейност и човешки ресурси" е била определена за заемане по трудово, а не по - служебно правоотношение. Посочил е, че при сравняване на длъжностните характеристики за двете длъжности се установяват и съществени различия. Извел е извод, че освен различният режим, на който се подчиняват двете длъжности /едната по ЗДСл., а другата по Кодекса на труда /КТ//, няма идентичност и на функциите и задълженията. За неоснователни съдът е приел доводите на жалбоподателката относно незаконосъобразността на заповедта, тъй като органът по назначаването не е извършил подбор, както и че не е спазено едномесечното предизвестие. Решението е неправилно. Легалното определение на понятието длъжност в администрацията се съдържа в чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията /НПКДА, Наредбата/. От посоченото в чл. 2, ал. 1 НПКДА следва, че понятието длъжност в администрацията се характеризира като нормативно определена позиция, изразяваща се в система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. За да е налице хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. е необходимо да бъде установено, че съкратената длъжност вече не фигурира и като наименование – нормативно определена позиция в длъжностното разписание на съответната администрация и като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика. В случая правилен и в съответствие с доказателствата по делото е изводът на съда, че първото кумулативно изискване, за да се приеме, че една длъжност е съкратена по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. – тази длъжност да не съществува като нормативно определена позиция в утвърденото длъжностно разписание, е правилен. Установено е, че в новото длъжностно разписание, утвърдено със Заповед № РД-07-2804-165/11.10.2017 г. на директора на ОД "Земеделие" – Я. длъжността "младши експерт" в Дирекция "Административно-правна, финансово-стопанска дейност и човешки ресурси" в ОД "Земеделие" – Я. не съществува като нормативно определена позиция. Спорният въпрос по делото е по отношение наличието на второто кумулативно изискване – дали длъжността, като система от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика, продължава да съществува. С оглед установеното по делото, че намаляването на една щатна длъжност от общата администрация е станало за сметка на разкриването на нова длъжност в специализираната администрация /в Общинска служба по земеделие - Е./, при което е запазен общият брой длъжности в ОД "Земеделие" - Я. и предвид различните функции на общата и специализираната администрация на Общинските служби земеделие, съгласно предвиденото в чл. 13 и чл. 14 от Устройствения правилник на областните дирекции "Земеделие", изводът на първоинстанционния съд, че преценката дали действително е налице съкращаване на длъжността следва да се извърши по отношение на общата администрация, е правилен. Доводите в касационната жалба, че съдът е следвало да изследва дали е налице съкращаване на щата в рамките на цялата администрация са неоснователни. Установено е по делото, че длъжността на жалбоподателката "младши експерт" е премахната като нормативно определена позиция. Съгласно чл. 7, ал. 4 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията /НПКДА/ длъжността "младши експерт" е свързана със събирането и систематизирането на информация, с обработката на бази данни, с проучването и обобщаването на различни практики и алтернативни решения при подпомагане дейността на по-високите длъжностни нива; експертът може да осъществява дейности по административното обслужване. Длъжността "младши експерт" е експертна длъжност с аналитични и/или контролни функции – чл. 4, ал. 1, т. 2 НПКДА, а тези длъжности съобразно чл. 4, ал. 2 НПКДА са посочени в длъжностни нива от 5 до 12 вкл. с наименование "експертно ниво" - 1 А, 1 Б, 2, 3, 4, 5, 6, 7 включително, и "ниво стажант". Установено е, че длъжността "главен специалист" е премахната /съкратена/, като на нейно място е предвидена длъжността "старши специалист". Длъжностите "главен специалист" и "старши специалист" са експертни длъжности със спомагателни функции. Изпълнението на тези длъжности е свързано с подпомагането и осигуряването на дейността на служителите на ръководна длъжност, както и на служители, заемащи длъжности в по-високи длъжностни нива в съответната администрация. Съгласно чл. 9, ал. 2 и ал. 3 НПКДА длъжността "главен специалист" е свързана с техническата обработка на документите, с практическото прилагане на законодателството, със систематизирането на информация и с административното обслужване. Главният специалист носи пряка отговорност за извършваните от него действия във връзка с изпълнението на длъжността и осигурява професионални съвети на младшите специалисти. Длъжността "старши специалист" е свързана с техническата обработка на документите, с практическото прилагане на законодателството, със систематизирането на информация и с административното обслужване. Тези длъжности съобразно чл. 4, ал. 3 НПКДА са посочени в длъжностни нива от 11 до 13 включително с наименование "ниво специалист" - 1, 2, 3 включително, и "ниво сътрудник". Установено е, че длъжността на касатора се заема по служебно правоотношение, а длъжността на "старши специалист" по трудово правоотношение. Изводът на съда, че поради различния вид правоотношение, по което се заемат длъжностите заповедта за съкращаване е законосъобразна, е неправилен. Действително служебното и трудовото правоотношение не са равнозначни. Те се различават по правопораждащите ги факти и по съдържание, подчинени са на различен правен режим. Качествената характеристика на една длъжност е не наименованието или вида на правоотношението, по което се заема и изпълнява, а възложената й конкретна трудова (служебна) дейност. Това следва от разпоредбите на чл. 12 и 13 от Закона за администрацията /ЗА/ и чл. 2, ал. 1 от НПКДА. Това, че двете длъжности са предвидени за заемане по служебно и трудово правоотношение, не е пречка да се преценява наличието на предпоставките по чл. 106, ал. 2 ЗДСл., доколкото определящото за преценка наличието на реално съкращаване в щата е дали длъжността съществува като нормативно определена позиция и дали е запазена системата от функции, задължения и изисквания. Касаторът твърди, че системата от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика за длъжността "старши специалист" съвпада в голяма степен с функциите на премахнатата длъжност "младши експерт". Съдът, за да приеме, че заповедта е законосъобразна, освен че се е позовал на обстоятелството, че двете длъжности са предвидени за заемане по различен вид правоотношение е посочил, че при сравняване на длъжностните характеристики за двете длъжности се установяват съществени различия. Като пример е посочил областите на дейност на длъжността "старши специалист" - човешки ресурси и общо административна, докато на "младши експерт" освен човешки ресурси, се включват и финансовата и бюджетната. Посочил е, че разлики съществуват и в основните задължения, като на младшия специалист се възложени функции, свързани с управление на човешките ресурси, с раздаването и съхраняването на бланки по строгата отчетност, с отговорност за касовата наличност, както и изпълнение на контрол по спазване на Наредба № 23/29.01.2016 г. за условията и реда за мониторинг на пазара на зърно, каквито за старшия специалист не са предвидени. На последния е възложено изготвянето на платежни документи, поддържането на документален архив, съхраняването на печатите на дирекцията и воденето на печат – регистър, завеждането на входящата и изходящата кореспонденция, каквито задължения младшия специалист няма. Настоящата инстанция намира, че съдът е направил тези си изводи, без да е събрал необходимите за това доказателства, в нарушение на принципа на служебното начало – чл. 9 АПК и чл. 170, ал. 3 АПК. За да се прецени основателността на твърдението на касатора, че функциите, които тя е изпълнявала ще се изпълняват от "старши специалист", т. е. че не е налице действително съкращаване на щата, настоящата инстанция счита, че следва да се направи преценка какви функции е включвала длъжността "главен специалист", за да се прецени дали новата длъжност "старши специалист" обхваща функциите на главния специалист или за длъжността "старши специалист" са предвидени нови функции, задължения и изисквания. Ако длъжността "старши специалист" включва нови функции, задължения и изисквания, то тогава следва да се направи съпоставка с функциите, задълженията и изискванията на длъжността заемана от касатора. Но ако същата включва функции, задължения и изисквания на съществувалата преди това длъжност "главен специалист", то функциите, задълженията и изискванията на длъжността заемана от касатора няма да са прехвърлени на новата длъжност. По делото липсват доказателства, каква е била системата от функции, задължения и изисквания, утвърдени с длъжностната характеристика за длъжността "главен специалист". Поради това делото не е изяснено от фактическа страна. Съдът е следвало служебно да изиска длъжностната характеристика за длъжността "главен специалист" и да извърши преценка дали има и ако има в какво се състои разликата между системата от функции, задължения и изисквания за длъжностите "главен специалист" и "старши специалист", след което да извърши съпоставка между системата от функции, задължения и изисквания за длъжността изпълнявана от Делибалтова и длъжността "старши експерт", вкл. чрез използването на специални знания за установяване на обстоятелството относно това какво включват служебните задължения описани в т. 5. 1, 5. 2 от длъжностната характеристика за длъжността "младши експерт" и дали те се припокриват със задължения от длъжностната характеристика на длъжността "старши специалист". С касационната жалба, касаторът представя заверено копие на длъжностна характеристика, която твърди, че е за длъжността "старши специалист" и че същата се различава от представената от ответника в първоинстанционното производство. С оглед забраната за фактически установявания от касационната инстанция (чл. 220 АПК) първоинстанционният съд следва да установи коя от двете длъжностни характеристики за длъжността "старши специалист" е утвърдена от органа по назначаването и съобразно нея да направи преценката относно на системата от функции, задължения и изисквания за длъжността "младши експерт" и длъжността "старши експерт". Отделно от това съдът следва да приеме като доказателство по делото представената от ответника административна преписка, нещо което не е направил, видно от протокола от проведеното на 23.04.2018 г. първо съдебно заседание (на заседанието проведено на 26.03.2018 г. не е даден ход на делото). Основателен е доводът в касационната жалба, че не е ясно кое лице е подписало оспорваната заповед, доколкото в нея за издател е посочено само "Орган по назначаването". В тази връзка съдът е следвало да изиска доказателства, кое лице е заемало длъжността директор на ОД "Земеделие" – Я., към 13.10.2017 г. При служебно извършената проверка по чл. 218, ал. 2 АПК съдът констатира, че оспорваното решение е валидно и допустимо. По изложените съображения обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено, поради наличието на касационното основание по чл. 209, т. 3 АПК. Делото ще следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда, който след като събере съответните доказателства да отговори на въпроса налице ли е реално съкращаване на длъжността заемана от М. Делибалтова, като с оглед дадения отговор да извърши преценка на законосъобразността на оспорваната заповед за прекратяване на служебно правоотношение на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл. На основание чл. 226, ал. 3 АПК по искането за присъждане на разноски за настоящата инстанция ще следва да се произнесе административният съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение