Решение № 8930 от 21.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4995/2011 г.

Решение № 8930 от 21.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4995/2011 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на "Бауимпекс" ООД чрез представляващия и управляващия дружеството срещу решение № 7/24.02.2011 г. по адм. д. № 268/2010 г. на Административен съд гр. Габрово. Счита обжалваното решение за неправилно като противоречащо на материалния и на процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба- началникът на РДНСК-Северен централен район гр. Русе в писмено становище намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу заповед № ДК-02-СЦР-08/19.10.2010 г. на ответника, с която му е наредено да премахне незаконен строеж "редови жилищни сгради -!! ред, разположен в УПИ !! 5192," кв. 196, по плана на гр. Габрово-65, с идентификатор 14218.514.108 по кадастралната карта на гр. Габрово, поради това, че строежът е извършен без разрешение за строеж. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: С разрешение за строеж № 287/19.11.2004 г. на главния архитект на общината е разрешен строежа на редови жилищни сгради. Построени са 6 броя жилищни сгради, въведени в експлоатация през месец юни 2009 г. За процесния строеж, представляващ "редови жилищни сгради"- !! ред, не е издадено разрешение за строеж. Това се установява и от писмо на главния архитект до началника на сектор Габрово при РДНСК-СЦР с изх. № 3205/29.11.2010 г., в което се съдържа твърдение от органа- издател на разрешение за строеж № 287/19.11.2004 г., че последното се отнася до изграждане на един ред жилищни сгради с гаражи-тези, които са вече построени и въведени в експлоатация. Според мотивите на обжалваното решение дружеството-жалбоподател е подало заявление до главния архитект на Община Габрово вх. № УТ-10-215/11.11.2009 г. за одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж, като инвестиционен проект, част архитектура и технически проект са съгласувани и одобрени от главния архитект на 17.11.2009 г., но на заявителя на на 25.11.2009 г. са върнати два екземпляра за нанасяне на корекции и представяне на документ за отстъпено право на строеж. Настоящата инстанция намира обжалваното решение за необосновано, тъй като установените от инстанцията по същество факти не се подкрепят от доказателствата по делото. В този смисъл касационните оплаквания са основателни от фактическа страна. Необоснован е изводът на съда, че инвестиционните проекти са върнати за нанасяне на корекции и документ за отстъпено право на строеж. По делото са представени две различни копия, като се твърди и пред инстанцията по същество, и пред касационната, че има извършено дописване от друго лице, различно от заявителя. За това е образувано наказателно производство, видно от представеното в касационната инстанция постановление № 9/2011 г. на Окръжна прокуратура гр. Габрово. Всъщност няма и логика инвестиционните проекти да са одобрени с дата 17.11.2009 г., а да са върнати на 25.11.2011 г. за корекции. Поради това настоящата инстанция намира за безспорен фактът за наличие на одобрени проекти-пълна проекто-сметна документация, която удовлетворява изискването на чл. 139, ал. 3 ЗУТ. Спорният по делото момент е наличието или липсата на разрешение за строеж за процесните къщи- !! ред, доколкото с това фактическо обстоятелство е обоснована процесната заповед. В случая обстоятелството, че издаденото строително разрешение от 2004 г. е с параметри само за първия етап, остава недоказано: Същото е издадено за жилищни сгради-редово застрояване въз основа на одобрен архитектурен проект, съгласувани инженери части, включително конструктивна част. Инвестиционният проект е съгласуван по реда на чл. 142, ал. 6, т. 1 ЗУТ. В конкретния казус само при проверка на архитектурния проект може се докаже или отрече обстоятелството, че строителното разрешение е само за един етап. На това сочи и фактът, че с писмо изх. № ГБ-66-00-419/19.11.2010 г. /цитирано в отговора на главния архитект с вх. № ГБ -66-00 728/29.11.2010 г. до ДНСК-Сектор Габрово/ административният орган е запитал главния архитект дали разрешение за строеж № 287/19.11.2004 г. е издадено за един ред или е издадено за строителство на няколко реда сгради. Отговорът на главния архитект е, че разрешението е само за един ред сгради. Тост, фактът на липсата на относимо към процесния строеж разрешение е установен от административния орган след постановяване на оспорената заповед. Тежестта на доказване на фактическите обстоятелства, на които се основава административният акт, е на издателя на акта. Той следва да обоснове съществуването на тези юридически факти, от чието проявление може да настъпи предвидената в закона последица- в случая премахване на строежа като незаконен поради липсата на строително разрешение. Очевидно към момента на издаване на заповедта този факт не е бил налице. Същият остава недоказан и в съдебното производство поради липсата на извършена проверка на инвестиционните проекти към строителното разрешение от 2004 г., поради което недоказано е обстоятелството дали е предвидена етапност или не с цитираното строително разрешение. На това сочи и писмото на зам. -началника на ДНСК от 01.07.2010 г. с оглед изразеното от него становище, че следва да се представят одобрени проекти, но не и строително разрешение. За да приеме, че е налице липса и изискуемост на строително разрешение към процесния строеж, решаващият съд се е позовал в мотивите си единствено на цитираното писмо на главния архитект до началника на ДНСК-СЦР. Съгласно чл. 148, ал. 8 ЗУТ одобреният инвестиционен проект, когато такъв се изисква, е неразделна част от разрешението за строеж. С оглед тази норма буди недоумение обстоятелството защо същият главен архитект не е издал и строително разрешение, след като на 17.11.2009 г. е одобрил инвестиционния проект и видно от бланковото заявление на касатора до същия има и такова искане, още повече има законово изискване за неразделност на проекта и разрешението. В случая не е издадено нито разрешение за строеж, нито е постановен отказ за издаването му. Това сочи на висяща, неприключила процедура пред компетентния за издаване на строителното разрешение административен орган, в която не може да се постанови заповед за премахване на строежа. В този аспект оспорената заповед се явява преждевременна. В ентуалната хипотеза, така както е прието от решаващия съд, че част от проектната документация е върната на заявителя за корекции, изводът за висяща и неприключила процедура по издаване на претендира разрешение за строеж е безспорен и е пречка за издаване на заповед със съдържание като обжалваната. В този смисъл липсата на строително разрешение е детерминирана от бездействието на компетентния за издаването му административен орган в лицето на главния архитект на общината, което бездействие не може да е основание за квалифицирането на строежа като незаконен, който да предизвика правната последица премахване. Така от страна на административния орган, издател на обжалваната заповед, е нарушен принципът на съразмерност, произтичащ от разпоредбата на чл. 6, ал. 6 АПК. От приложените по делото многобройни писма и водена кореспендеция между заявителя, ДНСК, началника на сектор при ДНСК-Северен централен район е видно, че процедурата по постановяване на процесната заповед е инициирана от лицето Тодоров с оглед правата му на съсобственост от 5,701 идеални части върху имота, придобити от покупката на правото на строеж, реализирано от касатора в имота. Буди недоумение обстоятелството, че обжалваната заповед е връчена и на това лице, след като същото не е и не може да е участник в административното производство издаване на заповед като процесната. В такова производство участници са само административният орган и издателят на заповедта. Следва да се подчертае, че заповедта е обоснована с констатациите на акт № 29/05.05.20010 г. и констативен протокол от 23.09.210 г. Първият не следва да бъде ценен, тъй като е основа за издаване на друг административен акт- заповедта за спиране на строежа и не може да обуславя фактическите констатации като основа на друг административен акт. Освен това е съставен пет месеца преди постановяването на процесната заповед и не може да се приеме, че отразява актуалното фактическо положение. Констативният протокол от 23.09.2010 г. пък не съдържа описание на строежа, така, както е прието в оспорената заповед-три огледално построени къщи, тъй като същият описва само една сграда, посочена като сграда № 3. В този смисъл заповедта е лишена от фактически основания за издаването й. Предвид гореизложеното, като е приел обжалваната заповед за валиден и законосъобразен административен акт, първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон. Решението следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго решение по съществото на спора в смисъл на отмяна на заповедта като материалнонезаконосъобразна. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение