Решение № 2901 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11142/2019 г.

Решение № 2901 от 25.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11142/2019 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по два броя касационни жалби, подадени от: 1 А. Гачева, С. Волконская и А. Иванов, всички чрез пълномощника им – адв. Митев, против решение № 1084/17.06.2019 г. по адм. дело № 3453/2018 г. на Административен съд - Бургас, в частта, с която е оставена без уважение жалбата им срещу заповед № РД-16-1093/30.11.2018 г. на кмета на Община Поморие в частта й, с която е наредено премахването на тавански етаж /с надзид между кота 13,20 и 15,30 от сграда разположена в УПИ III-1163, кв. 87 по плана на гр. Поморие; и 2 кметът на община - Поморие, чрез пълномощника му - адв. Ангелова, против същото решение по адм. дело № 3453/2018 г. на Административен съд – Бургас в частта, с която е отменена заповед № РД-16-1093/30.11.2018 г. на кмета на община Поморие, в частта й, с която е наредено премахването на строеж: "Пети етаж от жилищна сграда, разположена в УПИ III-1163, кв. 87 по плана на гр. Поморие, който в същата е посочен като четвърти жилищен етаж, изграден до кота 13,20 над терена, покриващ калканната стена в УПИ II, кв. 87 и подравняващ се с калкана в УПИ IV в кв. 87, както и в частта, с която община Поморие е осъдена да заплати на А. Гачева, С. Волконская и А. Иванов сумата от 215 лв. разноски по делото. Поддържа се от тримата касатори - физически лица, че решението в обжалваната от тях част, е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което се иска отмяната му. Поддържа се от кмета на община Поморие, че решението в отменителната му част, е неправилно поради нарушение на материалния закон - неприложимост на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ и също претендира за отмяната му. Ответниците К. Костов и К. Костова, редовно призовани, не се явяват. По отношение на тях, като ненадлежни страни, производството е прекратено с влязло в сила решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Двете касационните жалби са процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба на А. Гачева, С. Волконская и А. Иванов, е неоснователна, а касационната жалба на кмета на Община Поморие е основателна, по следните съображения: С оспорената Заповед № РД-16-1093/30.11.2018 г. на кмета на община Поморие, издадена на основание чл. 225а, ал. 1, във вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж: "Надстройка с четвърти жилищен етаж и тавански етаж на жилищна сграда", находящ се в УПИ III-1163, кв. 87 по плана на гр. Поморие. Адресати на заповедта са собствениците на 1/2 ид. ч. от това УПИ, които са и извършители, а именно: А. Гачева, С. Волконская и А. Иванов. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповедта частично, по отношение разпореденото премахване на Пети етаж /посочен в акта като четвърти/, изграден до кота 13, 20 над терена, като извършен без строителни книжа, но търпим, на основание § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ, а в останалата й част, по отношение премахването на таванския етаж е оставил без уважение жалбата на физическите лица, като неоснователна. За таванския етаж е приел, че също представлява незаконен строеж, поради отсъствието на строителни книжа, но за разлика от петия /четвърти/ жилищен етаж е направил изводи, че е нетърпим, поради противоречието му с правилата и нормативите по време на извършването му, така и със сега действащите нормативи по ЗУТ, които не допускат надзид от 2 м. Решението е валидно и допустимо, но неправилно, в отменителната част. В тази част изводите на съда за незаконосъбразност на оспорената заповед, са неправилни, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По делото е установено, че процесният строеж - надстройка с четвърти жилищен етаж и тавански етаж над него, е реализиран в периода 1995/1996 г. -2000 г., при действието на ЗТСУ (отм.); , без строителни книжа. Към този момент за процесния УПИ и съседните му, съгласно заключението на СТЕ, действа ЧКЗП от 1990 г., който предвижда изграждането на Г + 2 + 1 ет. в УПИ III, кв. 87. Въз основа на това предвиждане съсобствениците на УПИ III са си отстъпили взаимно правото на надстрояване на съществуващата двуетажна жилищна сграда - близнак /с гаражен етаж/, на трети етаж и тавански складов етаж, на площ от 81 кв. м. /виж нот. акт № 123/1991 г./. Впоследствие е бил одобрен архитектурен проект и издадено РС № 64/13.11.1995 г. на името на Д. Георгиева, А. Гачева и С. Гачева за строеж: "Надстрояване с трети жилищен и тавански етаж на жилищна сграда западен близнак" в УПИ III, кв. 87 на гр. Поморие. Друг ПУП и РУП след 1990 г., не е одобряван по отношение на УПИ III. Направени са били постъпки за частично изменение на ПУП и РУП за процесния УПИ III, с предвиждане на Г +4 + Т /стр. 90-97/, за което било внесено предложение- проект за изменение, но такъв ПУП-РУП не е бил одобряван като процедурата е останала недовършена, най-вероятно поради реализираното вече строителство на четвърти жилищен и тавански етаж над него. Вещото лице заключава, че през 2017 г. със заповед на кмета на община-Поморие са одобрени ПУП-ПРЗ за съседните УПИ IV и V, кв. 87, предвиждащи средно етажно строителство в тях - до 15 м. В обхвата на този ПУП обаче не влиза УПИ III. При тези установявания, правилни са изводите на съда, че извършените надстроявания - предмет на заповедта, представляват незаконно строителство по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, тъй като са извършени без строителни книжа, каквито се изискват по чл. 58 ЗТСУ (отм.); и чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Неправилни и в нарушение на материалния закон обаче са правните му изводи относно търпимостта на строеж: "Пети жилищен етаж", а в заповедта записан като "четвърти", над законно реализираният трети жилищен етаж, на основание § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ / Д. в. бр. 82/2012 г. /, тъй като е бил допустим по разпоредбите, които са действали към момента на извършването му, а и по сега действащите разпоредби. На първо място, споделят се оплакванията на касатора - кмета на община Поморие, че в случая разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ е неприложима, защото тя урежда търпимостта на незаконни строежи, изградени в периода от обнародване на ЗУТ, до влизането му в сила, т. е периода от 2.01.2001 г. до 31.03.2001 г., като се явява четвърти период, спрямо другите три периода за търпимост на извършени незаконни строежи по § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ПР на ЗУТ. Процесният строеж е изграден до 2000 г., поради което не попада в рамките на периода по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, а в периода по § 16, ал. 3 ПР ЗУТ - след 30.06.1998 г. до обнародване на ЗУТ -2.01.2001 г. На второ място, при положение, че относимата разпоредба за търпимост е § 16, ал. 3 ПР ЗУТ, то обявеният от съда за търпим четвърти жилищен етаж, не е търпим спрямо предпоставките от хипотезиса на цитираната правна норма. Това е така, защото процесният четвърти /или пети/ жилищен етаж не е допустим по действащия ПУП-ЧКЗП от 1990 г., който действа и към момента, а също и по правилата и нормативите в сила към 2000 г., както и липсват доказателства за декларирането му от собствениците за узаконяване пред одобряващия орган в 6 месечен срок от обнародване на ЗУТ, т. е до 2.07.2001 г. Липсата на която и да е от тези кумулативно дадени предпоставки, лишава строежа от статута на търпимост по § 16, ал. 3 ПР ЗУТ. А в случая липсват три от тези условия, което е достатъчно за направата на извод, че процесният жилищен етаж-надстройка е нетърпим. Като е приел обратното, а именно, че процесният пети / или четвърти/ жилищен етаж е търпим, съдът е приложил неправилно материалния закон, което обуславя извод за неправилност на решението, в отменителната му част. Като неправилно в тази част обжалваното решение следва да бъде отменено, както и в частта, с която община Поморие е осъдена да заплати разноски на оспорващите физически лица, в размер на 215 лева, и вместо него постановено друго, по същество, с което жалбата им следва да бъде отхвърлена, като неоснователна. При нетърпимост на строеж "Пети /или четвърти/жилищен етаж", заповедта за премахването му, като незаконен, се явява законосъобразна. В другата обжалвана част, касаеща таванският етаж, над петия /четвърти/ жилищен етаж, обжалваното решение е правилно по своя резултат. В тази част касационната жалба на А. Гачева, С. Волконская и А. Иванов е неоснователна. Предвид изложеното по-горе и за този строеж е неприложима разпоредбата за търпимост по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, а тази на § 16, ал. 3 ПР ЗУТ, чиито условия за приложение не са налице. С оглед на това този тавански етаж е също нетърпим и подлежи на премахване, като незаконен. Неоснователни са оплакванията, че както органът, така и съдът не са взели предвид възраженията на А. Гачева срещу съставения КА. Правилно е прието, че не е налице съществено нарушение на чл. 35 АПК, тъй като органът е изяснил действителните факти и обстоятелства, вкл. и тези относно извършителите, в лицето на тримата касационни жалбоподатели. По тези оплаквания, без да е необходимо да бъдат повтаряни, се споделят изцяло мотивите на първоинстанционния съд – чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК. Ето защо, в частта, с която е отхвърлена жалбата на тримата касатори против заповедта, в частта й, с която се разпорежда премахването на тавански етаж, над четвъртия жилищен /или пети/ етаж, обжалваното решение е правилно и като такова следва да се остави в сила. При този изход по спора, основателно е искането на процесуалния представител на Община Поморие за присъждане на разноски пред касационната инстанция. На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения касаторите А. Гачева, С. Волконская и А. Иванов следва да бъдат осъдени да заплатят на Община Поморие по равно разноски, в общ размер на 670 лв., от които 600 лв. заплатено адвокатско възнаграждение и 70 лв. държавна такса / стр. 18 и 23/. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение