Решение № 1724 от 3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4597/2019 г.

Решение № 1724 от 3.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4597/2019 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на П. Христов, чрез адв. Григорова като процесуален представител, против решение № 10 от 7.01.2019 г., постановено по адм. дело № 1235/2018 г. по описа на Административен съд Варна. Излагат се доводи за нищожност и неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира се отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - кметът на район "Одесос" при община Варна, чрез пълномощника си юрк. Младенов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд - Варна е отхвърлил жалбата на П. Христов срещу заповед № 88/8.03.2018 г. на кмета на район "Одесос" при община Варна, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ по отношение на касатора като извършител и ползвател, е наредено премахването на незаконен строеж: "двуетажна жилищна сграда с тавански етаж, стопанска постройка и ограда", изграден в имот с идентификатор 10135.52.94, с административен адрес [адрес], имот с идентификатор 10135. 520 (улица) и имот с идентификатор 10135.52.93 с административен адрес [адрес] в 12 микрорайон в [населено място]. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган при делегирани правомощия от кмета на община Варна, при спазване на изискванията за форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, с излагане на фактическите и правни основания, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обосновал е извод, че се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, който е извършен без издадени строителни книжа, поради което е незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Изложил е съображения, че строежът не е търпим по смисъла на § 16 ПР ЗУТ, тъй като сградата е построена върху чужд терен, без учредено право на строеж и съгласие на собственика, както и че предвид времето на извършването му през 1992 г. е неприложим § 127, ал. 1 ПР ЗИД ЗУТ. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Доводът в касационната жалба за нищожност на съдебния акт е неоснователен. Решението отговаря на изискванията за валидност, тъй като е постановено от съдебен орган, в надлежен състав от един съдия съгласно нормата на чл. 164 АПК. Изготвено е в писмена форма и е подписано от съдията. Постановено е от родово и местно компетентен съд в рамките на правораздавателната му власт съгласно чл. 128, ал. 1, т. 1 АПК във вр. с чл. 215, ал. 1 ЗУТ. Всъщност основните доводи на касатора са за неправилно прилагане на материалния закон и за допуснати процесуални нарушения, поради което подлежат на обсъждане при преценката на основанията за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. С оспорената в първоинстанционното производство заповед е разпоредено премахването на три строежа: двуетажна жилищна сграда с тавански етаж, стопанска постройка и ограда, изпълнени в несъответствие с действащия ПУП и без строителни книжа. В мотивите на обжалваното решение са изложени съображения единствено относно законосъобразността на административния акт по отношение на жилищната сграда, която безспорно съставлява строеж от пета категория. Липсват мотиви по отношение другите два строежа – стопанска постройка и ограда, които са от шеста категория - чл. 137, ал. 1, т. 6 ЗУТ във връзка с чл. 147, ал. 1, т. 1 и т. 7 ЗУТ. За извършването им е необходимо разрешение за строеж - чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Липсата на строително разрешение за всеки от строежите, а по отношение на сградата и одобрен инвестиционен проект, издаването на които не се твърди от жалбоподателя, обуславя незаконността им в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. По делото е установено, че констатираните строежи са изпълнени от Христов, поради което правилно е посочен като адресат на задължението за премахването им. Липсват доказателства, които да обосноват различен извод. Касаторът Христов е присъствал при извършване на проверката от длъжностните лица, подписал е констативните актове от 17. 01. и 25.01.2018 г. и не е възразил срещу констатацията, че той е извършител. Посочил е и времето на изграждане на строежите – 1992 г. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на обжалваното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в пропуска на съда да установи нарушенията във формата на заповедта и тези при съставянето на констативния акт. Възражението за допуснати нарушения при индивидуализацията на адресата правилно е прието от съда за неоснователно. При извършването на проверката на място жалбоподателят не е посочил други лица като извършители или собственици на обектите. Обстоятелството, че жилищната сграда се ползва както от него, така и от други, регистрирани на същия адрес лица, не може да обоснове извод, че неправилно е посочен като адресат на акта. Незаконните строежи също са индивидуализирани с подробно описание на местоположението им в трите ПИ – общинска собственост, техните параметри и състояние към момента на проверката. Установено е със заключението на съдебно-техническата експертиза, че сградата се намира в [населено място], [адрес]. Същата е с два входа, като подходът за първия етаж със самостоятелен вход от[адрес] през вътрешния двор е с административен адрес [адрес]. Достъпът до втория етаж на сградата е по изграденото стоманобетоново стълбище до северозападната фасада с административен адрес [адрес]. Сградата е нанесена в одобрената кадастрална карта на гр. Варна с идентификатор 10135.52.94. 1 в имот – частна общинска собственост. Не се установява разминаване в описанието й в заповедта, констативния акт от 25.01.2018 г. и ситуационните скици към него. Регистрирането й на два адреса с оглед наличието на два входа за осигуряване на достъп до всеки от етажите не създава неяснота относно предмета на заповедта. Обстоятелството, че в констативния акт се сочи ПИ с идентификатор 10135.52.93 не може да обуслови извод за липса на индивидуализация на разпоредените за премахване строежи, тъй като стоманобеновото стълбище, осигуряващо достъп до втория етаж на сградата и част от оградата попадат в този имот. Решението на административния съд в частта относно търпимостта на жилищната сграда е постановено при при съществено процесуално нарушение, което води и до нарушение на материалния закон. За да направи извод, че този строеж не е търпим по силата на § 16 ПЗР ЗУТ или § 127, ал. 1 ДР ЗИД ЗУТ, съдът е приел, че е построен в чужд имот, без съгласието на собственика. Обстоятелството дали строежът е изграден в чужд имот без отстъпено право на строеж е ирелевантно както за квалифицирането му като незаконен, така и при определянето на същия за търпим или не. Мотивите на съда в тази насока са неотносими към спора. За да се квалифицира един строеж като незаконен, е необходимо да са налице предпоставките по чл. 225 ЗУТ и те не включват отстъпено или не право на строеж върху имота, в който е изграден същия. Липсата на съгласие на собственика на имота, респ. на учредено право на строеж, на което се е позовал съдът, са релевантни за законосъобразността на разрешението за строеж. В случая няма спор, че за констатираните строежи не са издавани строителни книжа, поради което са незаконни. Предпоставките за търпимост са регламентирани в § 16 ПЗР и § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ и сред тях не попадат тези, възприети от съда. С оглед времето на извършване на строителството приложимият режим на търпимост в случая е този по § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, който предвижда, че незаконният строеж следва да съответства на действащия ПУП към момента на изграждането му или на този по ЗУТ и да е деклариран пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. Тези кумулативни изисквания не са изследвани по отношение на установените незаконни строежи. В нарушение на чл. 171, ал. 4 АПК съдът не е дал указания на жалбоподателя, че не сочи доказателства в подкрепа на становището си за тяхната търпимост. В решението липсват изобщо фактически установявания и правни изводи, касаещи разпоредените за премахване стопанска постройка и ограда, с което е допуснато нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Касационната инстанция може да се произнася с решение по съществото на спора при установени в мотивите на обжалваното решение такива. Допуснатите от първоинстанционния съд процесуални нарушения са съществени, защото препятстват проверката относно приложението на материалния закон и обосноваността на решението. Решаването на спора по същество от касационния съд би лишило страните от възможността да реализират правата си пред две съдебни инстанции. С оглед изложеното обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, като се съобрази, че с първоначалната жалба се оспорва заповедта изцяло. В случай на преценка, че няма яснота относно предмета на оспорване – дали се оспорва заповедта само по отношение разпоредения за премахване строеж "двуетажна жилищна страда с тавански етаж" или в цялост, съдът следва да остави жалбата без движение на основание чл. 158, ал. 3 във вр. с чл. 150, ал. 1, т. 5, т. 6 и т. 7 АПК и даде изрични указания до жалбоподателя в тази насока. Произнасянето по законосъобразността на заповедта следва да се извърши след уточняване предмета на спора и съобразно изложените мотиви. По искането за разноски дължи произнасяне първоинстанционният съд съгласно чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение